Zamówienia publiczne

O niezawiśle niespodziewanych i nieprawdopodobnych decyzjach i orzeczeniach KIO krążą już legendy. Jednakże dopiero ostatnie doświadczenia w rozprawach przed KIO skłoniły mnie do zgłębienia kwestii wyłączenia składu orzekającego.

Skład orzekający 

Co do zasady zgodnie z art. 487 pzp w postępowania krajowych obowiązuje skład jednoosobowy a w postępowaniach unijnych skład trzyosobowy.

Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie odwołania w składzie jednoosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, albo trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na stopień zawiłości sprawy.

W praktyce wyjątek stał się zasadą i nie pamiętam kiedy w postępowaniu unijnym orzekał skład trzyosobowy aż do ostatniej rozprawy, w której zadziały się CUUUDA. (Sprawa wydawała się  prosta jak konstrukcja  cepa biorąc pod uwagę,  fakt, iż  odwołanie zostało złożone przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, czego Odwołujący nie kwestionował ale po dwóch rozprawach 6 godzinnych , dopuszczeniu biegłego sprawa jest rozwojowa)

W drugą stronę wyjątek  niestety nie działa, gdyż zarządzenie składu trzyosobowego w postępowaniu krajowym jest rzadko spotykane. 

Przesłanki wyłączenia składu orzekającego z urzędu

Przesłanki wyłączenie składu orzekającego na wniosek

Ostatnio  obserwuję niebezpieczny trend odrzucania  przez Zamawiających najkorzystniejszych ofert z niezrozumiałych powodów , które to decyzje ewidentnie wadliwe są utrzymywane w mocy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Orzecznictwo “pro zamawiające” kwitnie. Zamawiający, który nie chce wybrać danego Wykonawcy zawsze coś na niego znajdzie. Wykonawcy składający ofertę trochę zostają samotni w walce ze swobodną oceną ofert stosowaną przez Zamawiających

Dla przykładu poniżej jeden z kontrowersyjnych wyroków KIO. Tak naprawdę ocena spełniania doświadczenia jednego z pracowników Wykonawców ograniczała się do prawidłowej wykładni  jednego przepisu i złożonych dokumentów . A co z tego wyszło poniżej.

Analiza sprawy  KIO 143/23 wyrok z 1.02.2023r.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postepowaniu tj. :

Dysponowania minimum 1osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi  ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie zgodziła się, iż warunek został sformułowany alternatywnie tj. wystarczyło wykazać się pracownikiem z  jednym z rodzajów uprawnień albo do kierowania albo do  samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi/ restauratorskimi.

Pomimo tego, iż Zamawiający nie zakwestionował faktu, iż w złożonej ofercie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia pracownika do wykonywania prac konserwatorskich Zamawiający i KIO dokonali oceny spełnienia warunku udziału tylko pod kątem posiadania uprawnień do kierowania  pracami konserwatorskimi o których mowa w art.37b ust.1 ww ustawy pomijając zupełnie ocenę spełnienia wymagania określonego w art.37b ust.3 ww ustawy.

1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich LUB pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.
2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.
3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.

Wykładnia powyższego przepisu dokonana przez KIO jest zaskakująca, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wymagania do kierowania pracami konserwatorskimi i ich wykonywania są  takie same.

Taki wniosek byłby może uzasadniony, gdyby Zamawiający wymagał wprost w SWZ, aby Wykonawcy wykazali się  uprawnieniami do kierowania lub wykonywania pracami konserwatorskimi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.

Jednakże zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, ( które KIO wyczerpująca wyłożyła ) warunek został sformułowany bardzo ogólnie, co oznacza, iż do kierowania pracami konserwatorskimi zastosowanie miał art. 37b ust.1 a do ich wykonywania art. 37b ust.3.

Zamawiający nie wymagał doświadczenia przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru.

Pomimo tego, iż Wykonawca spełnił wymagania określone w art. 37b ust.3 w odpowiedzi na wezwanie z 13.12.22r. do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 128 ust.4 ustawy pzp Wykonawca uzupełnił ofertę składając oświadczenie, iż posiada doświadczenie  w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie Harpagan. przez okres 11 mc-y.

Brak informacji w ofercie odnośnie nazwy, miejsca położenia zabytku wpisanego do rejestru okazał się dla Wykonawcy głównym powodem dla którego nie uzyskał zamówienia.

Jest to zadziwiające, bo według literalnego brzmienia SWZ Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy zabytku wpisanego do rejestru, miejsca jego położenia, ani nazwy muzeum. Dopiero po otwarciu ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego podania „miejsce świadczenia”.

Przepis art.37b ust.1ww ustawy dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia w zabytkach wpisanych do rejestru lub w muzeum będącym instytucja kultury.

Zatem wydawałoby się wystarczające złożenia oświadczenia potwierdzającego wykonywania prac przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, bez ich nazwy i miejsca położenia.

Pominięcie istotnych w sprawie faktów i dowodów, niewłaściwa wykładnia art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niczym nieuzasadniona formalistyczna ocena oferty Odwołującego przez KIO doprowadziły do sanowania wadliwej decyzji Zamawiającego, skutkującej nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.

Czy arbitrzy KIO są przygotowani do orzekania?

Ostatnio będąc pełnomocnikiem Odwołującego czekałam na doręczenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  i się nie doczekałam. Okazało się, iż  wyrok KIO został wysłany na adres strony. Czy postąpiono prawidłowo ? Otóż nie. Poniżej dlaczego.

Przepisy

Zgodnie z art. 560 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem doręcza się stronom oraz uczestnikom postepowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom niezwłocznie po sporządzeniu uzasadnienia.

Wbrew przeświadczeniu pracowników KIO treść tego przepisu nie daje pełnej uznaniowości co do wyboru podmiotu, któremu zostanie doręczony wyrok.  

Art. 196 ust.5 poprzednio obowiązującej ustawy pzp ( do 31.12.2020r.) Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, a jeżeli nie było ogłoszenia w terminie 3 dni od dnia wydania postanowienia, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

Stanowisko doktryny

Orzecznicwo

W przypadku ustanowienia przez stronę albo innego uczestnika postępowania pełnomocnika, to właśnie jemu powinno zostać doręczone orzeczenie Izby (por. uchw. SN z 26.11.2003 r., III CZP 83/03, OSN 2005, Nr 1, poz. 4 wraz z glosą R. Szostaka, MoP 2005, Nr 23, s. 1201).

Wnioski:

Nie ulega wątpliwości, iż użycie w przepisie słowa LUB oznacza, iż wyrok KIO doręcza się stronie gdy działa sama. Natomiast w praktyce jest zjawisko niewystępującego Mając na uwadze złożoność materii co do zasady przed KIO strony są reprezentowane przez pełnomocników. A to oznacza, iż w takim przypadku wyrok powinien być doręczony pełnomocnikowi, Tym bardziej , iż od tej daty rozpoczyna bieg termin na wniesienia skargi na wyrok KIO.

Wydane orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2023r. w mojej ocenie nadal zachowuje aktualność, gdyż zasady doręczania orzeczeń KIO nie zmieniła się . Niestety  praktyka się zmieniła.

Przepisy ustawy PZP nie definiują czym jest rażąco niska cena oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Definicja została wypracowana w drodze orzecznictwa KIO, w szczególności poprzez przypisanie jej konkretnych cech, których istnienie uzasadnia podjęcie czynności wskazanych w art. 224 PZP.

Dowiedz się więcej: rażąco niska cena

Przesłanki stosowania

Ustawa przewiduje trzy przypadki, w których Zamawiający jest uprawniony lub zobligowany do wezwania Wykonawcy rażąco niskiej ceny.

Art. 224 ust. 1 PZP mówi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

„Dyspozycja art. 224 ust. 1 p.z.p. skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915).

W tym przypadku mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wszczęcie procedury wyjaśniania ceny jest w pełni zależne od Zamawiającego, który powziął wątpliwość, czy realizacja zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie jest w ogóle możliwa. Do Zamawiającego należy ocena i decyzja czy podana cena budzi jego obawy co do możliwości realizacji umowy.

„Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy p.z.p. posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do “wątpliwości zamawiającego“, czy wskazują, że “cena wydaje się rażąco niska“. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22, LEX nr 3326915)

To Zamawiający jako „gospodarz postępowania” ma możliwość samodzielnego dokonania oceny czy badanie ceny ofertowej jest niezbędne i przyczyni się do przeprowadzenia postepowania z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

W art. 224 ust. 2 PZP ustawodawca uregulował kolejne dwa przypadki, w których Zamawiający jest zobowiązany lub uprawniony do żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Wykonawcę:

1. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia

– w tym przypadku Zamawiający jest zobligowany do wezwania Wykonawcy w celu złożenia przez niego wyjaśnień, chyba że Zamawiający uzna, że różnica w cenie pomiędzy badaną ofertą a średnią cen pozostałych ofert nie wymaga wyjaśnienia, bo wynika z okoliczności oczywistych.

„Oczywiste okoliczności to kolejna bardzo szeroka definicja, której zrozumienie wymaga analizy orzecznictwa KIO.

„”Oczywiste okoliczności” umożliwiające odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień można odnosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista).”(Wyrok KIO z 28.04.2022 r., KIO 983/22, LEX nr 3399617).

Można więc uznać, że wyjątek stosowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma zastosowanie wówczas, gdy Zamawiający posługując się własną wiedzą znajduje się w przekonaniu co do zdarzeń i faktów powodujących rozbieżność cen od razu po ich poznaniu, a żądanie wyjaśnień byłoby bezcelowe.

Przykładem odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której przyczyną trzydziestoprocentowej różnicy pomiędzy ceną oferty a średnią cen innych ofert jest znaczące zawyżenie cen znajdujących się w tych pozostałych ofertach.

„Przyczyna zastosowania ww. przepisu, tj. odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, może wynikać z tego, że znacząco wyższa od innych cena jednej lub kilku ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie zawyża średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, co powoduje, że pozostałe oferty okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże średniej. Inną przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. W każdym ze wskazanych przykładów ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych.” (Wyrok KIO z 17.06.2021 r., KIO 1612/21, LEX nr 3197935)

2. Drugi przypadek brzmi: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wyrażenie „może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień” świadczy o pozostawieniu Zamawiającemu przez ustawodawcę wyboru czy zamierza wzywać Wykonawcę do wyjaśnień. Mamy więc do czynienia z wezwaniem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym jak w poprzednim punkcie.

Inna jest również podstawa zastosowania tego przepisu. Różnica 30% ceny musi odnosić się do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, a nie do średniej cen innych ofert składanych w postępowaniu.

Zakres wyjaśnień

W myśl art. 224 ust. 3 Wyjaśnienia Wykonawcy wezwanego do przedstawienia sposobu wyliczenia ceny mogą dotyczyć w szczególności:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „w szczególności”, co oznacza, że katalog zawarty w ust. 3 ma charakter otwarty, a Wykonawca może wykroczyć poza przedstawiony wykaz. Decyzja, w jaki sposób Wykonawca dokona wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy przede wszystkim do niego samego. Wyjątkiem są roboty budowlane i usługi, albowiem w myśl ust. 4 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą zawierać co najmniej informację o kosztach pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

1. „Udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p. stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”
2. „Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.”

(Wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 220/22, LEX nr 3362673)

Skutki złożenia wyjaśnień

Wykonawca jako główny zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego jest zobowiązany do rzetelnego i kompleksowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jeżeli Wykonawca nie wykona wezwania Zamawiającego w wyznaczonym terminie albo jego wyjaśnienia nie będą wystarczające, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Nie ma bowiem możliwości ponownego złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjątkiem jest sytuacja, w której złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania.

Podstawa prawna:

– art. 224 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

Strony zawarły umowę na usługę w trybie ustawy pzp. Do dnia upływu terminu wykonania umowy strony nie zdążyły zawrzeć aneksu do umowy przedłużającego ten termin . Czy to oznacza, że umowy zmienić już nie można? Czy umowa wygasła? O tym poniżej.

Stan prawny

W  opinii Urząd Zamówień Publicznych potwierdzono możliwość aneksowania umowy  o udzielenie zamówienia po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia .

W kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia należy odwołać się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 353¹ KC. W myśl tego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go (wyrok SN z dnia 18 stycznia 2001r., sygn. akt: V CKN 193/00). Analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 353¹ kc winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianej jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu tj. skutku który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień.

UZP podkreślił przy tym, że; „Biorąc pod uwagę powyższe z samego tylko faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie tego zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ kc, ani z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, ani w inny sposób niedopuszczalna. Zamawiający może zatem zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.” 

Co prawda opinia UZP została wydana na gruncie poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych, ale zgodnie z art. 8ust.1 obecnie obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.201r. (Dz.U. z 2022 poz. 1710) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Treść umowy

W umowie założono, iż w terminie obowiązywania umowy mają być zrealizowane wszystkie zadania określone w umowie. Zatem do czasu zrealizowania wszystkich zadań cel umowy nie zostaje osiągnięty a upływ terminu obowiązywania umowy nie prowadzi do wygaśnięcia umowy.

W takim wypadku upływ terminu obowiązywania umowy przewidziany w umowie nie uniemożliwia zawarcia aneksu do umowy po tym terminie.

Umowa wzajemna

Zgodnie z art. 487 kc  umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Przedmiotowe Środki Dowodowe – definicja

Przez przedmiotowe środki dowodowe – należy  rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;

Rodzaje środków dowodowych

• Etykiety– w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami
• certyfikat  wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę – w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
• inne niezbędne  przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,

Zasady żądania przedmiotowych środków dowodowych

wyrok KIO z 3.09.2021r. KIO 2070/21

Celem, jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Prawa zamówień publicznych potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ww. ustawy, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać, jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać.

Wyrok KIO z 28.02.2022 r. KI o261/22

1. Wymóg przedłożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa zamawiający, uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Ponadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawa zamówień publicznych.

2. Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz zapewnienie większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów).

Zamawiający określił w SWZ, iż wymaga wykonania umowy w terminie 90 dni od zawarcia  umowy i złożenia takiego oświadczenia wymagał w formularzu oferty. Jednocześnie w SWZ Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę, chociaż wykonanie  dostawy sprzętu informatycznego w tym terminie nie było z przyczyn obiektywnych możliwe. W postępowaniu nie złożono innych ofert. Czy Wykonawca ma szanse na podpisanie umowy na zmienionych warunkach w przypadku wyboru jego oferty?

Zagłębiając się w orzecznictwo KIO można dojść do wniosku, iż przeważa pogląd dopuszczający zmianę umowy  po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy właściwej, oczywiście w przypadku dopuszczalności dokonania zmiany umowy na warunkach określonych w art.455ustawy pzp. Wówczas podpisuje się umowę właściwą, która jednocześnie zawiera w sobie  ” zmianę umowy” lub podpisuje się umowę właściwą na dotychczasowych warunkach i jednocześnie podpisuje się aneks do umowy. Należy pamiętać, iż dotyczy to sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert.

Orzecznictwo KIO wg poprzedniej ustawy pzp ( nadal aktualne)

1. Wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652.

Nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy

Ogólnie wyrażona zasada, że zmiany umowy mogą następować również przed jej zawarciem, choć do starego brzmienia ustawy.

2.Wyrok KIO z 7.02.2013 r., KIO 154/13, LEX nr 1288494.

Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus)

Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.

Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Alternatywą odmowy podpisania umowy jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jej podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca uzyska zmówienie i nie straci wadium przetargowego.

Stanowisko UZP

UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.

https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanie-umowy.html

Tezy przeciwne

1.Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów do ustawy pzp termin wykonania jest elementem ogólnego charakteru umowy i nie może zostać zmieniony ze względu na art. 455 ust. 1 pkt 1) ppkt c) PZP.

„W ocenie autora charakter umowy odnosić należy cech charakterystycznych umownego stosunku prawnego powstającego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cechy te wiązać należy nie z kwalifikacją elementów umowy jako essentialiae, accidentaliae czy naturaliae negotii, lecz z całokształtem postanowień umownych wpływających na ryzyka gospodarcze związane ze zrealizowaniem danego (konkretnego) zamówienia, a obejmującym takie elementy treści stosunku prawnego, jak przedmiot zamówienia, dodatkowe zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie w związku z kryteriami oceny ofert zastosowanymi w dokumentach zamówienia, termin wykonania zamówienia, zasady płatności wynagrodzenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, podstawy i zakres zasady odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania czy też obowiązki zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na wysokość ceny oferty zaoferowanej w postępowaniu, a w konsekwencji wraz z nią decydują o zawarciu umowy z wykonawcą, który najkorzystniej dla zamawiającego wycenił swoje ryzyka. W związku z tym charakter umowy obejmuje wszystkie wymienione elementy oraz należne wynagrodzenie wynikające ze złożonej oferty. W tym zakresie, w ocenie autora, „charakter umowy” odróżnia się od „ogólnego charakteru umowy”, który odrywa się od wynagrodzenia, a jedynie skupia na samym przedmiocie umowy. Najlepiej obrazuje to przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na podstawie klauzuli umownej zmienić wysokość wynagrodzenia „niezależnie od wartości tej zmiany”, ale już bez żadnego wyjątku zakazuje zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.”

Czy wniosek o zmianę terminu umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty  może oznaczać, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy?

Wyrok KIO z 26.11.2018 r., KIO 2332/18, LEX nr 2620454.

„Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania.”

Uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803.

„Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.”

Podsumowując w przypadku braku możliwości zrealizowania umowy na warunkach określonych w SWZ wskutek obiektywnych okoliczności, niezależnych od Wykonawca jest możliwy wybór Wykonawcy i podpisanie umowy na zmienionych warunkach,  jeżeli termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert i zostały spełnione przesłanki art. 455 ustawy pzp.

Żródła: Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 454.

zobacz też:Nierealny termin wykonania zamówienia

Zmiana umowy z powodu covid