Zamówienia publiczne

W poprzednim poście była mowa o obligatoryjnych postanowieniach umowy w zakresie przewidzenia mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia umownego. Poniżej przykładowe zapisy umowy w tym zakresie:

 1.Strony zgodnie oświadczają, iż dokonają zmiany wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w § … w wypadku wystąpienia którejkolwiek z poniższych okoliczności:

a) zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub akcyzy,

b)zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,

d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1342 z późn.zm.)

e) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

2.Zmiany, o których mowa w ust. 3 obowiązywać będą od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w tym ustępie i dotyczyć będą jedynie części wynagrodzenia należnego za usługi wykonane w okresie obowiązywania tych zmian.

3.W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a wynagrodzenie Wykonawcy brutto zostanie zmniejszone bądź zwiększone w stosunku odpowiednim do zmiany wysokości podatku VAT lub akcyzy, wynagrodzenie Wykonawcy netto (tj. bez podatku VAT i akcyzy) jest niezmienne.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. b wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia albo do wysokości zmienionej minimalnej stawki godzinowej, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznych wynikających z tych zmian.

5. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c i d wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.

6. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. e:

• strony nabywają prawo do żądania zmian we wskazanym zakresie, jeśli poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa powyżej wzrośnie o 20%,
• momentem początkowym ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zgłoszenia żądania strony o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, nie wcześniej niż po upływie 6 m-cy obowiązywania umowy
• strony ustalą zakres zmiany wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za  ostatni kwartał przed złożeniem wniosku  lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
• strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia zobowiązana jest do przedstawienia stosownych wyliczeń, które wykazują jednoznacznie w jaki sposób i w jakim stopniu zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia ma wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy; w przypadku wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Strona rozpatrująca wniosek o zmianę ma prawo do zwracania się o udzielenie wyjaśnień pod rygorem nierozpatrzenia wniosku w przypadku, w którym przedstawione wątpliwości nie zostaną wyjaśnione. W przypadku sporu na tym tle Strony mogą przyjąć średni wzrost kosztu rynkowego objętego zmianą, ustalony na podstawie kosztów uzyskanych od przynajmniej 3 innych podmiotów; Strony dopuszczają ustalenie średniego wzrostu kosztu na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od mniejszej ilości podmiotów, jeżeli na rynku nie będzie można uzyskać informacji o wzroście kosztu od co najmniej trzech podmiotów. W takim przypadku średni wzrost kosztu rynkowego będzie określony na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od tylu podmiotów od ilu będzie możliwe uzyskanie informacji. Wykonawca w celu dokonania zmian, o których mowa w ust. 1 pkt. 3 będzie każdorazowo zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że powyższe zmiany wpłynęły na koszt wykonania zamówienia i wykazać wysokość tych kosztów.           7. Fakt zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1  będzie podlegać każdorazowo ocenie Zamawiającego.                                  8.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 10% wartości brutto Umowy.                                                                                      9.Wszelkie zmiany lub uzupełnienia niniejszej Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. 

zobacz też: Waloryzacja wynagrodzenia umownego wg  pzp -cz.1

Z uwagi na panującą sytuację, ciągły wzrost cen, temat waloryzacji wynagrodzenia  jest nadal bardzo aktualny. Czy Wykonawca powinien w ofercie uwzględniać ryzyko gospodarcze poprzez stworzenie buforu cenowego. Czy nie lepiej zaoferować cenę adekwatną na dzień złożenia oferty i w przypadku wzrostu cen po zawarciu umowy zastosować waloryzację wynagrodzenia umownego, co pozwoli  przywrócić równowagę ekonomiczną stron. Poniżej zapoznany się możliwościami zmiany umowy w trybie prawa zamówień publicznych.

Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana obciążeń publiczno-prawnych

 Zgodnie z  art. 436 PZP każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na okres ponad 12 m-cy musi zawierać m.in. postanowienia określające  zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)

‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Jeżeli umowa jest zawierana na okres 12 miesięcy lub krócej – postanowienia art. 436 pkt 4) PZP są nieobowiązkowe, tzn. zamawiający może, ale nie musi ich zastosować. Jeżeli okres umowy przekracza 12 miesięcy, zamawiający nie ma wyboru – ustawa nakłada na niego obowiązek zawarcia postanowień waloryzacyjnych.

 Powyższe zmiany nie powodują oczywiście automatycznego podwyższenia wynagrodzenia. Wykonawca nie jest uprawniony do wystawienia wyższej faktury za wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy jak tylko stwierdzi np. wzrost stawki VAT. Powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia  w formie stosownego aneksu do umowy.

Składając wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia, wykonawca powinien udowodnić, że jego koszty związane z realizacją umowy rzeczywiście są wyższe. „Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża wykonawcę. Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.)

Waloryzacja poprzez podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia:

 Choć zasadniczo celem komentowanego przepisu jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych, wpływających na wysokość kosztów realizacji zamówienia, to dostrzec należy, że wprowadzone na jego podstawie klauzule waloryzacyjne będą chroniły również zamawiającego, w przypadku zmniejszenia tych obciążeń. Z przepisu tego wynika bowiem, że obowiązkowe klauzule waloryzacyjne mają zapewniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie tylko jego podwyższenia) i dokonywane będą w przypadku, kiedy zmiany wysokości danin publicznoprawnych będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

 Zasady wprowadzenia zmiany:

 Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych co najmniej okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie, oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Postanowienia w tym zakresie nie mogą wskazywać jedynie na możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia, w zależności od uznania stron. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron umowy. 

 Wpływ na koszty wykonania zamówienia:

 Zmiana wynagrodzenia powinna bowiem nastąpić wyłącznie w przypadku stwierdzenia wpływu zmian wysokości obciążeń o charakterze publicznoprawnym na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zatem nie ma podstaw do tego, by po stwierdzeniu tego wpływu określone w postanowieniach umownych zasady miały prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia innej niż odpowiednia do zmiany wysokości obciążeń o charakterze obiektywnym w stosunku do dotychczasowych oraz w terminie innym niż od dnia wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość tych obciążeń. Zmiana wynagrodzenia powinna więc być proporcjonalna i adekwatna do zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, tak by zapewnić utrzymanie wysokości wynagrodzenia na poziomie określonym w ofercie. Postanowienia umowy nie mogą więc przewidywać zmiany wynagrodzenia na podstawie z góry przyjętych w umowie wskaźników, w oderwaniu od wpływu zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych na koszt wykonania zamówienia.

Wyrok KIO z 4.9.2018 r. (KIO 1601/18, Legalis)

Terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę

 Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana cen i kosztów

Zgodnie z art. 439ustaw pzp Umowa zawarta  na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tj. :

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy, w którym przedstawią szczegółową kalkulację cen materiałów i robocizny za wykonanie zamówienia. Kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona nie zawiera wszystkich wymaganych elementów składowych ceny. Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia kosztorysu ofertowego?

Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy bowiem od przyjętego sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Wynagrodzenie ryczałtowe definiuje art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Oznacza to, że co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe i nie podlega podwyższeniu nawet w sytuacji, gdy wartość któregoś ze składników wynagrodzenia uległoby zwiększeniu w trakcie trwania prac. Analogiczna sytuacja zachodzi, gdyby Zamawiający zrezygnował z wykonania części zamówienia w trakcie realizacji – Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe w pełnej wysokości (chyba że Strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego umówiły się odmiennie).

 Jaka jest zatem funkcja kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym?

 Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie (sygn. akt KIO/UZP 1493/09). Izba stwierdziła, że kosztorys pełni wyłącznie funkcję pomocniczą.

Pomocniczy charakter kosztorysu pozwala przyjąć, że zasadniczo jego treść służy do obliczenia końcowej (ryczałtowej) ceny oferty oraz ułatwia weryfikację, czy cena końcowa została obliczona prawidłowo, albo czy cena nie jest np. rażąco niska. Kosztorys pozwala ustalić Zamawiającemu, jakie elementy zostały wzięte pod uwagę przez Wykonawcę przy obliczaniu ceny oferty.

Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, to w przypadku błędów lub braków w kosztorysie, Zamawiający  nie jest uprawniony do jego zmiany  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) – 3) PZP. Natomiast zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie może wpisać pominiętej  w kosztorysie ceny jednostkowej, ale w przypadku ceny ryczałtowej nie dyskwalifikuje to oferty i taka oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości (KIO/UZP/ZO/0-290/06).

W przypadku braku kosztorysu ofertowego w ofercie zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie/

Kosztorys nie jest przedmiotowym ani tym bardziej podmiotowym środkiem dowodowym, orzecznictwo nie jest jednolite, ale wskazuje, że wszystko zależy od tego, jaką rolę kosztorysu przyjął Zamawiający w SWZ.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

W przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść.” Czyli jeśli Zamawiający uzna, że kosztorys jest ważnym składnikiem oferty (czy dokumentacji składanej wraz z ofertą) to należy go złożyć i spełnić żądanie o uzupełnienie.

Wykonawca zawarł umowę o  zamówienie publiczne na zmodernizowanie systemu informatycznego zawierającego dedykowane oprogramowanie  i udzielił gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Jednakże po rozpoczęciu biegu gwarancji Wykonawca  realizował tylko zgłoszenia dotyczące zmodernizowanej części systemu odmawiając  usuwania wad funkcjonowania systemu w przypadku gdy niefunkcjonalność systemu była związana bazowym systemem podlegającym zmodernizowaniu. Czy działanie Wykonawcy jest słuszne.

Zmodernizowany system w orzecznictwie

Sąd Okręgowego w Warszawie z 10.05.2022r. XXIIIZS 17/22 w wyroku dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  odniósł się do tego, jak należy rozumieć modernizację oprogramowania.

Skoro zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu, konieczne było wykazanie się wdrożeniem systemu informatycznego obejmującym wytworzenie oprogramowania, to w ramach referencyjnego wdrożenia mogło mieć zatem miejsce łącznie: dostarczenie i wdrożenie oprogramowania standardowego (istniejącego wcześniej) oraz wytworzenie oprogramowania. Modyfikacja oprogramowania jest również procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i/lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy, a powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem. Modyfikacje to również wyposażenie oprogramowania w nowe funkcjonalności przybierające postać kolejnych modułów programowych, a proces ich tworzenia również określany jest mianem wytworzenia oprogramowania i odbywa się według zdefiniowanych wcześniej wymagań (projektu).

Zakres gwarancji w kc

W myśl art. 577 kodeksu cywilnego  udzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. Oświadczenie gwarancyjne może zostać złożone w reklamie.

Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy.(art.578kc)

W pierwszej kolejności należy spojrzeć do zakresu gwarancji określonego w umowie. W przypadku udzielenia gwarancji na cały przedmiot umowy,  zapewnienie utrzymania w okresie gwarancji  funkcjonalności zmodernizowanego  systemu  opartego na  bazowym, zmodernizowanym oprogramowaniu  nie może być wątpliwości, iż udzielona gwarancja dotyczy wszystkich elementów  nowo powstałego, zmodernizowanego systemu.

Z uwagi na strukturę systemu składającą się ze zbioru powiązanych ze sobą elementów nie ma znaczenia jaki element systemu  uległ uszkodzeniu, jeżeli z tego powodu nie zostały spełnione funkcjonalności określone w umowie i OPZ. System będący podstawą modernizacji  stał się częścią nowego, zmodernizowanego systemu na który Wykonawca udzielił gwarancji jakości.

Wnioski

Gwarancja na zmodernizowany system obejmuje również wady dotyczące systemu bazowego, na podstawie którego dokonano modernizacji.

Ponadto, gdy Zamawiający zlecił wykonanie systemu bazowego jednemu Wykonawcy  po czym zawarł umowę z  drugim Wykonawcą na zmodernizowanie systemu ( jeszcze w okresie trwania gwarancji na system bazowy) to drugi Wykonawca udziela gwarancji na cąły zmodernizowany system, co oznacza, iż wygasa gwarancja dotychczasowego Wykonawcy  na wykonanie systemu bazowego . Wykonawca nie odpowiada za poprawne działanie systemu w przypadku ingerencji w system przez inny podmiot.

Zobacz też:

Gwarancja zapłaty za roboty budowlane

Ostatnimi czasy wybór Wykonawcy zamówienia to połowa sukcesu. Coraz częściej bowiem przed podpisaniem umowy Wykonawcy odstępują od popisania umowy, gdyż od  złożenia oferty do planowanej daty podpisania umowy ceny tak poszybowały w górę, że realizacja umowy już staje się nieopłacalna. Lekarstwem na ataki stan rzeczy zdaje się być zmiana prawa zamówień publicznych w zakresie zasad waloryzacji umów obowiązujące od 10.11.2022r.

 Zmianę wprowadza ustawa o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców  z dnia 7 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)

• W przesłankach zmiany umowy ( art. 455 ust.1 pkt. 4 ustawy pzp ) zmienia się ostatnią przesłankę dopuszczającą zmianę umowy bez przeprowadzenie nowego postępowania

 przed zmianą

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

 jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy

 po zmianie

jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

• Zmianie podlegają  przesłanki waloryzacji umowy ( art. 439 ust.1, ust.5 pkt. 1i 2 ustawy pzp)

 przed zmianą

 Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

po zmianie

Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

 przed zmianą

po zmianie

Nowa rzeczywistość spowodowana przez COVID-19 postawiała wielu Wykonawców przed problemem realizacji umów na nowych warunkach. O ile jeszcze Zamawiający zgadzali się na zmianę terminu wykonania umowy to ze zwiększeniem wynagrodzenia bywało gorzej. Okazuje się, iż warto było dochodzić zapłaty  dodatkowego wynagrodzenia przed sądem . Wykonawcy którzy wskutek COVID -19 musieli wykonać umowy znacznie do nich dokładając  mają realne szanse uzyskać dodatkowe wynagrodzenie.

Stan  sprawy

Wykonawca zawarł umowę z Zamawiający na realizację 3 szkoleń wraz z noclegiem i cateringiem na uczestników szkolenia. W wykonaniu 3-go szkolenia przeszkodził COVID-19 i z tego tytułu Zamawiający przedłużył termin realizacji umowy. Koszty realizacji 3-go szkolenia w tym głównie koszty obsługi hotelowej znacznie wzrosły, jednakże Zamawiający nie wyraził zgody na zwiększenie wynagrodzenia w tym zakresie.

W ocenie Sądu Rejonowego w Warszawie -“Faktem notoryjnym jest również, że w Polsce w branży hotelarskiej
i restauracyjnej odnotowano dążenie do przerzucania kosztów epidemii na klientów, co znalazło odzwierciedlenie w podnoszeniu cen. Wykonawca poniósł dodatkowe koszty i n ie ulega wątpliwości, że koszty te nie powstałyby, gdyby nie pandemia
tego wirusa. Nie były one możliwe do przewidzenia na etapie składania przez powodów oferty i zawierania umowy z pozwanym. W tej sytuacji – wobec uznania pandemii COVID-19 za siłę wyższą – podstawę do podwyższenia należnego powodom wynagrodzenia stanowiły postanowienia umowne w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p oraz  w art. 15r Ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm., w brzmieniu obowiązującym końcu czerwca 2020 roku.

Powyższe przepisy mają charakter semiimperatywny, co wyraźnie wynika z art. 15r ust. 5 ustawy covidowej, zgodnie z którym jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
Przy takim ukształtowaniu ww. przepisów nie ulega wątpliwości, że zmiana umowy – w razie zaistnienia podstaw wskazanych w art. 15r ustawy covidowej – nie mieści się w granicach swobodnego uznania zamawiające, tylko stanowi jego ustawowy obowiązek.

Zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 3571 k.c. jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Przepis powyższy daje sądowi możliwość ingerencji w stosunek prawny, poprzez oznaczenie odmiennego od pierwotnego sposób wykonania zobowiązania lub zmiany wysokości świadczenia.

W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli umowa została w całości wykonana, to jej modyfikacja na podstawie art. 3571
k.c. nie jest możliwa (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2003 roku, I CKN 255/01). Jednak jeżeli nadzwyczajna zmiana
stosunków ma miejsce po częściowym tylko wykonaniu zobowiązania, a sytuacja nie wymaga rozwiązania umowy, to wówczas zmiana zobowiązania powinna dotyczyć tylko części nie wykonanej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2005 r., III CK 645/04).

Wnioski:

Powyżej przytoczyłam tylko najważniejsze wątki orzeczenia Sądu.

Wykonawco jeśli wykonałeś umowę o zamówienie publiczne ze stratą a Zamawiający nie zgodził się na zmianę umowy zapraszam do kontaktu.

W okresie pandemii Zamawiający  byli zobligowaniu do  przestrzegania zakazu zamieszczenia w umowach zapisów dopuszczających potrącania kar umownych  z bieżących faktur ( tzw. potrącenie umowne) lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Obecnie od 24.08.2022r. przedmiotowy zakaz został uchylony.

Podstawa prawna– art. 10 i art. 33 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768; 

Uchylono art. 15zr1 w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, z późn. zm.; dalej: ustawa o COVID-19, który brzmiał :

„Art. 15r1. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.”

Kiedy można dokonać potrącenia?

Zgodnie z przepisami przejściowymi- art. 32.

W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Terminy przedawnienia roszczeń, o których mowa w art. 15r1 ust. 1 ustawy covidowej, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal w przypadku, o którym mowa w:
1) ust. 1 pkt 1, od dnia 1 października 2022 r.,
2) ust. 1 pkt 2, od dnia 1 stycznia 2023 r.,
3) ust. 1 pkt 3, od dnia 1 kwietnia 2023 r.
– z tym że upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia, w którym zawieszony termin rozpoczął swój bieg.

W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia:
1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3
– zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1-3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.”