Zamówienia publiczne

Ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) (dalej: Ustawa) oraz Rozporządzeniem (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1) (dalej: Rozporządzenie), wprowadzono  dwie nowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to  przesłanki leżące poza treścią ustawy prawo zamówień publicznych, która przewiduje zamknięty katalog wykluczenia z postępowania. Katalog dokumentów na podstawie których można żądać dokumentów na okoliczność braku podstaw wykluczenia z postępowania nie zmienił się. Jak zatem weryfikować  nowe przesłanki wykluczenia z  postępowania?

Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego wniesienia odwołania trzeba przesłać Zamawiającego kopię odwołania  i dołączyć ją do odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z reguły taka informacja o wniesieniu odwołania zostaje ujawniona na stronie internetowej na której prowadzi się postępowanie, od stycznia 2021r. jest to platforma zakupowa. Zamawiający często ujawnia również fakt zwrócenia się do Wykonawców o przystąpienie do wniesionego odwołania. Ostatnio pomimo wniesionego odwołania w imieniu klienta takiej informacji na stronie postępowania  nie znalazłam. Postępowanie było prowadzone w 9 częściach . Zamawiający  opublikował informację o zawarciu umowy lub unieważnieniu postepowania  we wszystkich częściach oprócz tej części w której wniesiono odwołanie. Czy Zamawiający rzeczywiście musi  opublikować informację o wniesieniu odwołania?

Zgodnie z art. 524 ustawy pzp Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Publikacja kopii odwołania wraz ze stosowanym wezwaniem na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, jest równoznaczna z otrzymaniem kopii odwołania wyznaczającym początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 525 ust. 1 PZP (jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia).

Zarówno zamawiający, jak i inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mają prawo i powinni zostać zapoznani z całą treścią odwołania, a więc pełną argumentacją podnoszoną przez wykonawcę, która ma uzasadniać jego wniesienie, jak również potwierdzać zasadność podniesionych w nim zarzutów (por. post. KIO z 15.3.2016 r., KIO 303/16, Legalis).

Należy również wskazać, że prawidłowe skorzystanie z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w całości oraz możliwość zgłoszenia sprzeciwu, jest możliwe jedynie wówczas, gdy kopia odwołania zostanie przez odwołującego przekazana zamawiającemu w pełni swojej treści – przesłanie kopii zawierającej miejsca wyczernione, nieczytelne nie wypełnia dyspozycji ustawy (por. post. KIO z 26.7.2011 r., KIO 1509/11, Legalis).

Podsumowując ustawodawca uznał, iż w przypadku wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej lub odrzucenie oferty Wykonawcy  nie jest konieczne upublicznianie informacji o wniesieniu odwołania . Zamawiający ma jedynie obowiązek  przesłać odwołanie pozostałym Wykonawcom i wezwać ich do udziału w postępowaniu odwoławczym  i może to zrobić w przyjętej w SWZ formie.

Ostatnio spotkałam się z wnioskiem Wykonawcy o udostępnienie dokumentów składanych przez konkurenta na potwierdzenie spełnienia warunków na żądanie Zamawiającego, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Co w takiej sytuacji powinien zrobić Zamawiający? Czy Zamawiający może czy powinien udostępniać wszystkie wpływającego do niego na bieżąco dokumenty przed wyborem najkorzystniejszej oferty na życzenie Wykonawcy? Poniżej analiza tematu.

Ostatnio otrzymałam zapytanie  ” Czy według nowej ustawy prawo zamówień publicznych obowiązującej od 1.01.2021r. Wykonawca może posłużyć się podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia, gdy nie zrobił tego na etapie składania ofert”. Nowa ustawa uregulowała podwykonawstwo w odrębnym rozdziale V,  ale  brak jest konkretnego przepisu wprost udzielającego odpowiedzi na to pytanie. Niemniej nie zmieniła się dotychczasowa praktyka w tym zakresie.

Wykonawca składający ofertę w pierwszej kolejności musi zwrócić uwagę na to, czy Zamawiający nie zastrzegł kluczowych części zamówienia wymagających osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wówczas w tym zakresie nie jest dopuszczalne podwykonawstwo.

W drugiej kolejności należy sprawdzić, czy  Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego samodzielnie czy przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. W tym drugim wypadku konieczne będzie,  przy realizacji usług i robót budowlanych, aby podmiot trzeci realizował zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wówczas Wykonawca wskazuje w ofercie szczegółowe dane podmiotu trzeciego a tym samym podwykonawcy w ofercie.

Wykonawca może skorzystać z podwykonawców w niezastrzeżonej do osobistego wykonania części.

Wykonawca może wskazać w ofercie, iż określone części zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawców nawet wówczas, gdy wykazuje spełnienie warunku wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego  przy pomocy podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie podwykonawcą w zakresie określonym w warunku.

Czy Wykonawca musi wskazać nazwy podwykonawców w ofercie?

 Nie musi,  jeśli nazwy podwykonawców na etapie składania ofert nie są mu znane, co wynika wprost z art. 462 ust.2i3 pzp. Zatem Wykonawca może ograniczyć się do wskazania ogólnie w ofercie  podwykonawstwa w dopuszczalnym zakresie zamówienia bez wskazywania konkretnych podwykonawców.

Jeśli Wykonawca wskaże konkretnych podwykonawców  w ofercie podlegają oni weryfikacji przewidzianej w SWZ pod kątem braku przeszkód do wykluczenia z postępowania. W przypadku podwykonawców nie będących podmiotami trzecimi jest to fakultatywne. Zamawiający może żądać złożenia odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy.

Klauzula mediacyjna to jedno z postanowień  umownych, w którym strony decydują , iż w przypadku zaistnienia sporu na tle wykonywania zawieranej umowy strony będą rozwiązywać spór w drodze mediacji. Niektórzy mogą się zastanawiać, czy takie porozumienie można zawrzeć w umowie o zamówienie publiczne. Odpowiedź brzmi, oczywiście że tak.

Klauzula mediacyjna – dlaczego warto ją zawrzeć?

Przedsiębiorca, który chce rozwiązać spory powstałe w trakcie współpracy w sposób polubowny z poszanowaniem drugiej strony jest wiarygodnym kontrahentem. Jest to szczególnie ważne w kontaktach zagranicznych, gdyż przedsiębiorcy zagraniczni nie chcą współpracować z przedsiębiorcą, który zamiast rozmawiać o problemach straszy sądem.

Natomiast w zamówieniach publicznych o zastosowaniu takiej klauzuli decyduje głównie Zamawiający, gdyż to on przygotowuje całą dokumentację w tym wzór umowy o zamówienie publiczne.

Zamawiający nie muszą obawiać się dyscypliny finansów publicznych, gdyż obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość zawarcia ugody w spornych sprawach. Dbałość o finanse publiczne to nie tylko ścisłe, literalne egzekwowanie postanowień umownych,  w tym dochodzenie kar umownych ale rozważenie ryzyk procesowych i dokonanie oceny czy zaistniały stan faktyczny uzasadnia zawarcie ugody z uwagi na duże koszty procesu, które mogą dotknąć Zamawiającego.

Myślenie Zamawiającego, iż lepiej iść do sądu po wyrok choćby negatywny niż zawrzeć ugodę musi przejść do lamusa.

Przykładowo w sprawach o kary umowne za zwłokę przy spornym stanie faktycznym może się okazać korzystniej dla Zamawiającego zawrzeć ugodę i  uzyskać chociaż część należności niż doprowadzić do sporu i ponieść koszty procesu lub przykładowo nigdy należności nie wyegzekwować.

Co, gdy sprawa trafi do sądu?

Zamawiający ogłosił  przetarg unijny na  wdrożenie Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Zamawiający  postanowił stworzyć nowoczesny, uniwersalny system, “szyty na miarę”  oparty na standardzie przechowywania danych openEHR oraz archiwum VNA co znalazło swoje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach udział w postępowaniu. Wiodące na rynku informatycznym firmy wniosły odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz  naruszenie zasady  proporcjonalności. Zdaniem Odwołujących Zamawiający powinien skorzystać z gotowych, utartych na rynku rozwiązań  a nie wymagać wdrożenia systemu, który są w stanie zrealizować nieliczne firmy, gdyż niewiele na rynku Polskim jest stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Czy rzeczywiście uczciwa konkurencja ma pierwszeństwo przed nowoczesną koncepcją Zamawiającego?

Stan prawny

Zgodnie z art. 99 ust.4 prawa zamówień publicznych Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W myśl art. 112 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Orzecznictwo KIO 

Opis przedmiotu zamówienia

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.03.2021r.KIO 469/21 Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym sporządzony opis nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Wskazania wymaga, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu zamawiający definiuje własne, obiektywne potrzeby. Dlatego też, każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w jakimś stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu.