Zamówienia publiczne

Od stycznie 2021r. Wykonawcy mogą w większym zakresie korzystać ze środków odwoławczych na działania i zaniechania Zamawiającego.  Nie ma już ograniczeń przedmiotowych w  prawie do odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej , obniżono wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO do Sądu Okręgowego w Warszawie jako jedynego sądu w Polsce do rozpatrywania takich skarg. Otwarto tez prawo wnoszenia skargi do Sądu Najwyższego . Oto tylko niektóre ze zmian.  Poniżej więcej na temat zmodyfikowanych środków odwoławczych.

Przesłanki wnoszenia odwołania do KIO:

• Środki ochrony prawnej  przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
• Odwołanie przysługuje na:
  1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
  2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
  3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
   
• Od stycznia 2021r.  nie ma już ograniczeń co do czynności od których przysługuje odwołanie w postępowaniach krajowych. 
• Odwołania przysługują w pełnym zakresie również w  przypadku usług społecznych
• Możliwe staje się odwołanie od niedopuszczalnej zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego
• Możliwe jest odwołanie od  nieuzasadnionego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
• Aby uwzględnić odwołanie na  postanowienia umowy niezgodne z ustawą nie  jest konieczny wpływ uchybień na wynik postępowania, wystarczy sama niezgodność umowy  z ustawą prawo zamówień publicznych. ( ale nie z kodeksem cywilnym tu nadal konieczny jest wpływ uchybienia na wynik postępowania)
• Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
•  Terminy wnoszenia odwołania nie uległy zmianie ( 10 lub 15 dni w postępowaniach unijnych i 5 lub 10 dni w postępowaniach krajowych w zależności od formy przekazania czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania)
• Koszty postępowania- zmieniają się zasady rozliczania kosztów postępowania odwoławczego w  przypadku uwzględnienia tylko części podniesionych zarzutów. W takim wypadku KIO rozdziela koszty stosunkowo w zależności od liczby uwzględnionych i nieuwzględnionych zarzutów. KIO może uwzględnić odwołanie w całości lub w części. Do tej pory wystarczyło wnieść skutecznie jeden zarzut spośród wielu zarzutów aby odwołanie zostało uwzględnione. Obecnie  trzeba się zastanowić nad wielością i zasadnością podnoszonych zarzutów.
• Odwołanie nie zawiesza już terminu związania ofertą
• Odwołanie nadal hamuje możliwość zawarcia umowy aż do wydania przez KIO orzeczenia kończącego postępowania odwoławcze.
• KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy na wniosek Zamawiającego szczególnie, gdy ten uprawdopodobni, że odwołanie wniesiono wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy

Ustawa prawo zamówień publicznych zarówno w poprzednim jak i obowiązującym brzmieniu dopuszcza możliwość złożenia tylko jednej oferty. W przypadku zamówienia podzielonego na części Zamawiający może zastrzec możliwość złożenia oferty tylko na jedną z części. Nie  jest oczywista ocena czy złożono jedną czy kilka ofert w przypadku  złożenia  kilku ofert przez konsorcja składające się z różnych Wykonawców, gdzie w każdym z konsorcjum tożsamy jest jeden z Wykonawców. Problematyczna jest również sytuacja, w której jedną ofertę składa Konsorcjum a druga ofertę składa  Wykonawca- jeden z członków Konsorcjum. W praktyce takie oferty są odrzucane Czy takie stanowisko jest rzeczywiście słuszne? 

Stan prawny:

Zgodnie z art. 82 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2021 oraz art.218 ust.1 ustawy obowiązującej  od 1.01.2021 co do zasady Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Jeżeli natomiast  Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z art. 36aa ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020 i  art. 91 us.1i 4 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamawiający może wskazać, czy ofertę można składać na jedną, kilka czy wszystkie części zamówienia.

Orzecznictwo KIO:

wyrok KIO z 2.08.2012 KIO 152/12:„Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców  złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 – wspólnie z panem (…), działając z nim w ramach spółki cywilnej.” Izba podkreśliła w uzasadnieniu orzeczenia, że „Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki cywilnej”. Dalej wskazano w uzasadnieniu, że „(…) ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona”. Co więcej podkreślenia wymaga, że w wyrażonej w tymże uzasadnieniu ocenie Izby „powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji(…)”

wyrok SO w Warszawie z 9.02.2010 VCa 2446/09: w przypadku, w którym oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały oferty konsorcjów o różnym składzie, ale z udziałem tej samej spółki (wykonawcy) oznacza to, że „doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art, 82 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako sprzecznych z ustawą.” Wynikają z tego dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, wyrażony wprost w cytowanej tezie, że oferty różnych konsorcjów, w składzie których występuje ten sam wykonawca, stanowią ofertę tego samego wykonawcy. Po drugie zaś – nawet w przypadku, w którym nie ustanowiono w SIWZ szczególnych wymagań w tym zakresie, w szczególności szczególnych sposobów spełniania wymagań przez konsorcja, to i tak oferty takie podlegają odrzuceniu już na mocy samego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczne z samą ustawą.

wyrok KIO 25.04.2015r. KIO 814/15:  Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. Zastrzegł jednak przy tym w SIWZ, że dopuszcza złożenie oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części. Ustalono także, że ofertę na część 7 i 8 złożył odwołujący – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. P.,Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi. Z kolei w części 1, 2, 9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Ogrodniczych spółka cywilna. Miała więc miejsce tożsamość wykonawcy, który złożył ofertę w dwóch częściach
zamówienia z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trzech innych częściach zamówienia. Oddalając odwołanie, Izba podkreśliła, że oferty odwołującego zostały prawidłowo odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z SIWZ, zaś odrzucając tę ofertę zamawiający przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ocena prawna:

Ustawa pzp odróżnia ofertę złożoną samodzielnie, od oferty złożonej wspólnie ( art. 23  ustawy pzp). O ile w pierwszym przypadku Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków samodzielnie  przez Wykonawcę, którym może być osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie mająca  osobowości prawnej to w przypadku oferty wspólnej Zamawiający  dokonuje oceny  mając na uwadze potencjał wspólny Wykonawców, przy  czym Zamawiający może ukształtować warunki udziału w postępowaniu, warunki realizacji zamówienia odmiennie niż w stosunku do samodzielnego Wykonawcy (art. 23ust.5i6 ustawy pzp) 

Powyższe oznacza to, iż Zamawiający nie może dokonać oceny oferty wspólnej  samodzielnie tak jakby złożono oferty przez kilku niezależnych Wykonawców. Choć podmiotem praw i obowiązków  oferty wspólnej są poszczególni wykonawcy to mamy do czynienie z ofertą wspólną ( jedną ofertą).

Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum choć możliwe są także inne formy np. spółka cywilna. Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną stąd duża dowolność wykonawców w kształtowaniu wzajemnych relacji. 

Oferty złożone przez różne konsorcja lub różne spółki cywilne to oferty wspólne złożone przez różne podmioty działające wspólnie i nie ma znaczenia , iż w różnych konsorcjach lub różnych spółkach cywilnych  powtarza się jeden przedsiębiorca.

Wykonawca  złożył ofertę w  postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego u którego wcześniej realizował  określoną usługę. Warunkiem udziału w postepowaniu było wykazanie doświadczenia w realizacji  określonej usługi. Wykonawca ocenił, iż właśnie taką usługę już zrealizował  u Zamawiającego. Czy zatem będzie musiał składać dokumenty potwierdzające, że wykonał ww usługę należycie?

W obawie przed stosowaniem nowym przepisów prawa zamówień publicznych od 1.01.2021r. Zamawiający przekazywali  ogłoszenie o zamówieniu  do 31.12.2020r. a samo ogłoszenie ukazywało się już w Nowym Roku 2021r. Samo przekazanie ogłoszenia o zamówieniu nie wystarczy do stosowania dotychczasowych przepisów.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12.02.2021r.  KIO 185/21 przesądziła, iż o stosowaniu nowego prawa zamówień publicznych decyduje data publikacji ogłoszenia o zamówieniu a nie data jego przekazania. 

To oznacza konieczność modyfikacji dokumentacji przetargowej  poprzez dostosowanie ich do obecnie obowiązujących przepisów pzp. 

Zdaniem KIO wobec niekompletności uregulować przepisów przejściowych i zmiany przepisów ustawowych oraz mając na względzie prawo unijne najwłaściwsze wydaje się przyjęcia założenia, że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówienia. Skład orzekający nie zgodził się z argumentację, iż przetarg w ogóle nie został wszczęty, gdyż wówczas nie byłoby możliwe wniesienie odwołania. Postępowanie jest prowadzone i może być kontynuowane na podstawie nowych przepisów.

Wcześniej UZP wydał opinię, w której dopuścił możliwość stosowania dotychczasowych przepisów pzp , jeżeli Zamawiający opublikuje ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego przed końcem minionego roku.

W ustnych motywach wyroku KIO zwróciła uwagę, że prawo unijne nie pozwala, aby publikacja ogłoszenia w kraju nastąpiła przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

To okres, w którym Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  jest zobligowany do zawarcia umowy w przypadku wybrania jego oferty jako  oferty najkorzystniejszej.  W praktyce Zamawiający często nie dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie związania oferty i zachodziła konieczność  jego przedłużenia  i co się z tym wiąże przedłużenia ważności wadium. Jak ta kwestia wygląda w nowej ustawie pzp, o tym poniżej.

Termin związania ofertą

• max. 30 dni postępowania krajowe
• mac. 60 dni postępowania unijne
• 120 dni powyżej 20 mln euro przy robotach budowalnych pow. 10 mln euro przy dostawach i usługach)

Termin związania oferta biegnie od dnia składania ofert.

Zamawiający obecnie ma obowiązek wskazać konkretną datę, w której upływa termin związania ofert.      W przypadku zmiany terminu składania ofert trzeba pamiętać, aby zmienić również datę terminu związania ofert.

Gdy Zamawiający nie dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie, to:

• Zamawiający przed upływem terminu związania ofert zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany okres, jednak nie dłuższy niż 60 dni w postępowaniu unijnym i 30 dni w postępowaniu krajowym
• Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
• Wykonawca nie ma już  prawa samodzielnie przedłużać terminu związania ofertą
• Wykonawca odpowiadając na wezwanie Zamawiającego musi złożyć wyraźne pisemne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium  to warunkiem skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą jest jednoczesne przedłużenie okresu ważności wadium albo wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania oferta.
• Brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkuje odrzuceniem oferty.

Co po upływie terminu związania ofertą?

• Zamawiający, który nie zdążył wybrać najkorzystniejszej oferty w pierwotnym lub przedłużonym terminie związania ofert- wzywa najwyżej ocenionego Wykonawcę do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofert.
• Zamawiający powinien w tym celu wyznaczyć odpowiedni termin
• brak zgody Wykonawcy skutkuje odrzuceniem jego oferty
• Zamawiający wzywa kolejnego najwyżej ocenionego wykonawcę do wyrażenia zgody n awybó jego oferty po terminie związania ofertą

Wadium według nowej pzp

Nowa ustawa prawo zamówień publicznych wprowadziła  od 1 stycznia 2021r. nieznaczne zmiany w zakresie żądania i zwrotu wadium o których warto wiedzieć. Poniżej krótki przewodnik po zmienionych przepisach dotyczących wadium.

Dopuszczalne formy wadium:

1/ pieniądz, wnosi się na rachunek  bankowy Zamawiającego

2/ gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa (oryginał w formie elektronicznej)

3/ poręczenia udzielane przez  podmiotu o których mowa w art.6bust.5pkt.2 ustawy z 9.11.2000r. O utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (oryginał w formie elektronicznej)

( nie ma już poręczeń bankowych i poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej)

Nowością jest fakultatywny charakter wadium we wszystkich postępowaniach.

Maksymalna wysokość wadium – 3%wartości zamówienia ( postepowania unijne) 1,5% ( postępowania krajowe)

Wadium wnosi się przed terminem składania ofert  i utrzymuje się nieprzerwanie do upływu terminu związania ofert, również w przypadku  jego przedłużenia .

Zwrot wadium

1/ z urzędu, gdy:

• upłynął termin związania ofert
• zawarto umowę o zamówienie publiczne
• unieważniono postępowanie

2/ na wniosek, gdy:

• cofnięto ofertę przed terminem składania ofert
• odrzucono ofertę Wykonawcy
• dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty ( z wyjątkiem najkorzystniejszej oferty
• unieważniono postępowanie, gdy nie rozstrzygnięto odwołania na unieważnienie postępowania albo nie upłynął termin do jego wniesienia

Wadium zwraca się niezwłocznie , nie później niż w terminie 7 dni od wystąpienia okoliczności uzasadniających zwrot.

Wykonawca, który wniósł o zwrot wadium traci prawo do wniesienia odwołania.

Zwrot wadium wniesionego w innej niż pieniądz formie następuje poprzez złożenie   gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia  o zwolnieniu wadium.

Zapraszam do współpracy firmy, które chciałyby zaistnieć na rynku zamówień publicznych, w tym skutecznie składać oferty w postępowaniach przetargowych. Istnieje możliwość uzyskania 17 godzin profesjonalnego doradztwa prawnego z zamówień publicznych. Oferta jest o tyle atrakcyjna, iż w 90% doradztwo jest dofinansowane ze środków UE.

W projekcie Przyjazne Zamówienia mogą wziąć udział:

• przedsiębiorstwa z sektora MŚP (mikro, małe i średnie firmy)
• przedsiębiorstwa mające siedziby na terenie województw: pomorskiego, podlaskiego, warmińsko-mazurskiego i kujawsko-pomorskiego
• przedsiębiorstwa, które nie zawarły do tej pory umowy z zamawiającym na realizację zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 2 pkt. 13 ustawy PZP obowiązującej do 31.12.2020
• właściciele, wspólnicy i pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę
• podatnik VAT
• ( dofinansowanie de minimis)

Zapraszam do współpracy , zgłoszenia do końca lutego 2021

kontakt: tel. 602494335, email:biuro@kancelariapodraska.pl

Wykonawca ubiegający się o zamówienie wszczęte po 1.01.2021r. powinien  spełnić warunki podmiotowe określone w dokumentacji zamówienia a oferowane dostawy/ usługi/ roboty budowlane warunki przedmiotowe. W jakim zakresie wymagania uległy zmianie w stosunku do poprzedniego stan prawnego, o tym poniżej.

Przedmiotowe środki dowodowe ( art.7pkt. 20 pzp) to

środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie
kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia

Żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest fakultatywne, wymaga wskazania przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Można ich żądać w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Rodzaje przedmiotowych środków dowodowych:

• etykiety- można ich żądać w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych,  na warunkach określonych w art. 104  W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności :dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego.
• certyfikaty– wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub równoważne certyfikaty. Zamawiający akceptuje inne środki dowodowe np. dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.
• inne środki jeśli są niezbędne do przeprowadzenia postępowania