Zamówienia publiczne

Nowa ustawa prawo zamówień publicznych wprowadziła od 1.01.2021r. nowy rodzaj postępowania  poniżej progu unijnego – tryb podstawowy. Tryb ten występuje w 3 wariantach. Jednym z nich jest postępowanie z możliwością negocjacji. Warto przyjrzeć się bliżej temu postępowaniu, które z uwagi na dużą elastyczność może zyskać dużą popularność.

Przebieg postępowania:

• Ogłoszenie o zamówieniu – Biuletyn Zamówień Publicznych, Zamawiający musi przewidzieć możliwość przeprowadzenia negocjacji.  Jednakże pomimo zastrzeżenia takiej możliwości Zamawiający i tak może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie pierwotnie złożonych ofert.
•  Udostępnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia:  min. termin składania ofert – 7 dni     ( dostawy, usługi) -14 dni ( roboty budowlane)                                                                                                termin na zadawanie pytań do SWZ- nie później niż 4 dni przed terminem składania ofert Zamawiający odpowiada na pytania- min. 2 dni przed terminem składania ofert.
• Składanie ofert- termin związania ofert – 30 dni, Zamawiający bada, czy oferty nie podlegają odrzuceniu. Zamawiający według swego uznania dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty  spośród ważnych ofert albo zaprasza do negocjacji. Można się spodziewać, iż z drugiej możliwości Zamawiający skorzysta, gdy po złożeniu ofert okaże się, iż  zaoferowane ceny są zbyt wysokie w stosunku do posiadanego budżetu lub np. warunki gwarancji zaoferowane przez Wykonawców  w ramach kryterium oceny nie będą satysfakcjonujące.
• Informacja o wynikach oceny ofert pierwotnych i ewentualne zaproszenie do negocjacji.( art.287ust.3 pzp) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w szczególności o  ofertach odrzuconych  oraz o przyznanych punktach w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji ofert nieodrzuconych. Zamawiający zaprasza do negocjacji minimum 3 Wykonawców.  Jeśli  złożono mniejszą  liczbę ofert niepodlegających odrzuceniu  Zamawiający ma obowiązek kontynuowania postępowania. Zamawiający  może ograniczy  liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert. Zamawiający podaje  kryteria oceny ofert w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji  oraz maksymalną liczbą wykonawców jakich zaprosi do negocjacji w ogłoszeniu lub SWZ. Ofertę wykonawcy nie zaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą.
• Negocjacje- Zamawiający podaje w zaproszeniu do negocjacji miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert. Nie ma obowiązku uczestnictwa w negocjacjach. Negocjacje treści oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści SWZ, dotyczą tych elementów ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
• Zakończenie negocjacji i zaproszenie do składania ofert dodatkowych-(art.293 ust.1 pzp) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, których oferty pierwotne nie zostały odrzucone o zakończeniu negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych. Zaprasza się także tych Wykonawców, którzy nie brali udziału w negocjacjach. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia oferty dodatkowej i może poprzestać na ofercie pierwotnej. Zaproszenie do negocjacji zawiera w szczególności : sposób i termin składania ofert dodatkowych oraz termin -otwarcia tych ofert.
• Złożenie oferty dodatkowej – ( art.296pzp) min. termin złożenia oferty dodatkowej- 5dni od dnia przekazania zaproszenia. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.  Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna niż  oferta pierwotna. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.

Nowe prawo zamówień publicznych przewiduje zasady udzielenia zamówień publicznych? Czy w stosunku do poprzedniego stanu prawnego uległy one znaczącej zmianie?

Procedurą udzielenia zamówienia publicznego żądzą następujące zasady:

Zasada uczciwej konkurencji ( art. 16)

Zasada przejrzystości ( art. 16)

Zasada proporcjonalności  ( art.16)

Zasady efektywności ekonomicznej  ( art. 17 ust.1i2) ( nowość)

Zamawiający udziela zamówienia :

• w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w  ramach środków ,które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia
• w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia ( w tym efektów społecznych, środowiskowych, gospodarczych) o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania  w danym zamówieniu w stosunku do poniesionych nakładów

Wchodzące w życie od 1 tycznie 2021 nowe prawo zamówień publicznych modyfikuje dotychczasowy sposób udzielania zamówień publicznych. W jakich trybach będą udzielane zamówienia powyżej i poniżej progu unijnego – o tym poniżej.

Zamówienia powyżej progu unijnego 

Klasyczne zamówienia powyżej progu unijnego mogą być udzielane w następujących trybach:

• przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony – stosowane bez konieczności spełnienia dodatkowych przesłanek
• negocjacje bez ogłoszenia, negocjacje z ogłoszeniem, zamówienie z wolnej ręki, dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne – stosowane tylko w przypadkach określonych w  ustawie

W dziale II rozdziale 3 oddział 1 ustawy pzp wyodrębniono przepisy ogólne  dotyczące trybów udzielenia zamówień klasycznych powyżej progu unijnego : rodzaje trybów udzielania zamówień, wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału  w postępowaniu i składania ofert.

O czym pamiętać ?

• Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań
• Ogłoszenie przekazuje się do publikacji Urzędowi Publikacji UE i publikowane jest w Dzienniku Urzędowym UE
• postepowanie prowadzi się w formie elektronicznej
• wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia
• termin złożenia podmiotowych środków dowodowych- min.10 dni od wezwania do ich złożenia
• termin związania ofertą 90 dni, 120 dni jeżeli  wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza kwotę 20 000 000 euro a dla dostaw lub usług 10 000 000 euro od dnia upływu terminu składania ofert, nie dłuższy niż 60 dni

Wielu Wykonawców obecnie  boryka się z problemami przy realizacji umów, które zagrażają terminowemu zakończeniu umowy. Często tez okazuje się, iż koszty realizacji umowy okazują się dużo wyższe niż cena ofertowa. Wydawałoby się iż panująca pandemia stwarza podstawy do zmiany umowy. Jednakże w praktyce nie wszyscy Zamawiający są skłonni skorzystać z takiej możliwości? Jak sobie z tym radzić?

Siła wyższa

W pierwszej kolejności należy sięgnąć  do zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonać zmiany na podstawie przesłanek w niej przewidzianych – art. 144ust.1 pkt. 1 ustawy pzp.

Często znajduje się tam przesłanka dopuszczająca zmianę terminu wykonania umowy z powodu siły wyższej.

W doktrynie prawa cywilnego, co do zasady Siłę Wyższą definiuje się ją jako: nadzwyczajne i nieprzewidywalne okoliczności niezależne od podmiotu, który się na nie powołuje, których następstw nie można było uniknąć mimo zachowania należytej staranności. 

Zdaniem Sądu Najwyższego  z 13.12.2007r. III  CZP 100/07 Mimo zarysowującej się w polskiej doktrynie rozbieżności poglądów co do pojęcia siły wyższej, w orzecznictwie polskich sądów dominuje zapatrywanie opowiadające się za koncepcją obiektywną siły wyższej. Zgodnie z tą koncepcją, do zdarzeń objętych kategorią siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do przedsiębiorstwa, którego działalność jest rozpatrywana jako przyczyna szkody. Ponadto zwykle dodaje się, że działanie siły wyższej musi być nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Zdarzenia wykazujące tę właściwość tradycyjnie ujmuje się w trzy grupy: klęski żywiołowe (vis naturalis), akty władzy (vis imperii) i działania zbrojne (vis armata). Do pierwszej grupy zalicza się np. powódź, uderzenie pioruna, burzę o ogromnej sile, huragan, obfite opady śniegu lub nieprzeniknioną mgłę. Drugą grupę tworzą m.in. akty normatywne zakazujące wwozu określonych towarów, decyzje administracyjne o zniszczeniu ładunku ze względów sanitarnych, orzeczenia sądu o konfiskacie ładunku, błędny sygnał policjanta kierującego ruchem drogowym. Niebudzącymi wątpliwości przykładami zdarzeń należących do trzeciej grupy są działania sił zbrojnych wrogiego państwa, rozruchy, rebelie, wojny domowe, akty piractwa lub napaść zbrojnej bandy.[1]

Panująca pandemia – covid 19  jak najbardziej może być  uznana za siłę wyższą.

W trakcie realizacji zamówienia publicznego często okazuje się, iż błędy dokumentacji projektowej powodują konieczność wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych co powoduje  przekroczenie  ustalonej ceny. Problem pojawia się przy cenie ryczałtowej. Jak wygląda szans podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu robót dodatkowych wywołanych błędami projektowymi o tym poniżej.

Podstawa prawna:

Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, jeżeli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

W myśl art.144ust.1pkt.2 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, gdy:

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Mocą ZmPrZamPubl z 2016 r. uchylone zostały przepisy dotyczące udzielania tzw. zamówień dodatkowych na usługi i roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5). Jednocześnie w art. 144 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl przewidziano możliwość dokonania zmiany umowy polegającej na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym.

W stosunku do poprzedniego stanu prawnego  nie ma już konieczności wykazywania przesłanki “niemożliwości przewidzenia” konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego, co  znacznie uelastycznia realizację umów zawieranych w sprawie zamówienia publicznego.

Co to są roboty dodatkowe?

W  oparciu o powyższe za roboty dodatkowe można uznać wszystkie roboty wynikające z błędów projektowych,  jeżeli wykraczają poza zakres dokumentacji projektowej, determinującej zakres umowy i są niezbędne do wykonania umowy.  Przy czym nie jest możliwa zmiana Wykonawcy z powodów technicznych/ekonomicznych lub zmiana ta byłaby znacząco niekorzystna z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi lub z punktu widzenia możliwości technicznych, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przy ocenie zmiany zakresu umowy nie można pominąć okoliczności, iż Wykonawca składając ofertę nie mógł w ramach wynagrodzenia ryczałtowego skalkulować prac nie ujętych w projekcie, których konieczność wykonania powstała na etapie realizacji umowy na podstawie projektu, którego błędy ujawniły się na tym etapie. Nie jest rolą Wykonawcy na etapie składania ofert eliminowanie błędów projektowych, za które odpowiada projektant w ramach rękojmii za wady.

Wykonawca złożył odwołanie  do KIO na odrzucenie jego oferty. Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza pomimo uznania za słuszne zarzutów odwołania co do  bezprawnego odrzucenia oferty musiała odwołanie oddalić z uwagi na art. 192 ust.2 ustawy pzp             ( brak wpływu naruszenia przepisów na wynik postępowania).

Jednakże KIO  uznała Zamawiającego za odpowiedzialnego za taki wynik postępowania i obciążyła go kosztami postępowania w kwocie 18 600zł. Zamawiający wniósł skargę na wyrok KIO kwestionując postanowienie o kosztach postępowania. I tutaj niespodzianka Zamawiający aby ratować 18 600zł uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  ( pięciokrotność wpisu).  Wykonawca znalazł się nagle w mało komfortowej sytuacji, gdyż nie zdobędzie zamówienia a rykoszetem może zostać  obciążony kosztami postępowania w granicach 100 000zl.

Na szczęście wszystko skończyło się pomyślnie dla Wykonawcy reprezentowanego przez moją Kancelarię.  Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem  z dnia 9.10.2020r. sygn.akt IICa 1656/20 oddalił skargę.

Tym samym została przesądzona zasada, iż pomimo oddalenia odwołania można obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik – jeżeli  oddalenie odwołania nastąpiło z winy Zamawiającego. Należy  przy tym zauważyć, iż Zamawiający mógłby celowo  unieważniać postępowania po wpłynięciu odwołania . Gdyby Zamawiający poczekał z decyzją unieważnienia postępowania do wyroku KIO przegrałby sprawę Natomiast unieważniając postępowanie po wniesieniu odwołania  zablokował tym samym KIO wydanie orzeczenia zmieniającego, bowiem KIO nie może nakazać powtórzenia czynności i dokonania oceny z udziałem oferty niesłusznie odrzuconej po  unieważnieniu postępowania. Zatem zasadnym jest obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego pomimo tego, iż formalnie wygrał sprawę.

Drugą kwestią podniesioną w obronie Wykonawcy była wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO.

Czemu Zamawiający uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  skoro maksymalny wpis od skargi na wyrok KIO w przedmiocie kosztów postępowania wynosi 2000zł.?