Podwykonawstwo – po nowelizacji
Z dniem 24.12.2013r. wchodzi w życie nowelizacja prawa zamówień publicznych, która szczegółowo reguluje kwestię podwykonawstwa.
1. Legalna definicja podwykonawstwa – Przez umowę podwykonawstwa rozumie się umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;
Czy można dopuścić podwykonawstwo na całość zamówienia –z literalnego brzmienia definicji wynikałoby że nie; umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzeni działalności związanej z realizacją podzleconych zamówień, lecz nie objętych opisem przedmiotu zamówienia np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego.
2. Regulacja podwykonawstwa w SIWZ – W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający winien przewidzieć poniższe informacje, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej: a/ informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonał takiego zastrzeżenia;
b) w przypadku zamówień na roboty budowlane:
– wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
– informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;
c) procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość: „Gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie w częściach zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy”.
3. Zakres podwykonawstwa – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Jednakże prawo to zostanie ograniczone, gdy Zamawiający skorzysta ze swego prawa zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie to nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1.
4. Nazwy podwykonawców – Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1.
5. Zmiana podwykonawcy – Zgodnie z uzasadnieniem projektu pzp „Mając na uwadze zmienność okoliczności gospodarczych, w których wykonawca będzie realizował zamówienie publiczne, zwłaszcza w przypadku długoletnich kontraktów na roboty budowlane, proponuje się, aby w trakcie wykonania zamówienia wykonawca mógł dokonać modyfikacji złożonych w postępowaniu deklaracji odnośnie do podwykonawstwa poprzez: (1) wskazanie innych podwykonawców, (2) rezygnację z podwykonawców, (3) wskazanie innego zakresu podwykonawstwa albo (4) wykonanie zamówienia przy pomocy podwykonawców, pomimo niewskazania w postępowaniu żadnej części zamówienia przeznaczonej do wykonania w ramach podwykonawstwa. Zmiana zakresu podwykonawstwa nie będzie mogła dotyczyć części zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę.” Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
6. Dowód zapłaty podwykonawcom wynagrodzenia/zaliczki – W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się odpowiednio:
1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane,
2) udzielenie kolejnej zaliczki w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.
7. Obowiązek przedkładania projektu umowy z podwykonawcom/zastrzeżenia do projektu – Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zamawiający, w terminie określonym w umowie zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:
1) niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków mówienia;
2) gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w umowie uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
8. Obowiązek przedkładania kopii umowy z podwykonawcom/sprzeciw do umowy – Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy, usługi w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Zamawiający, w terminie określonym w umowie zgłasza pisemny sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:
1) niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w umowie uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. Zgodnie z uzasadnieniem projektu pzp „Za zaakceptowaną umowę nie będzie można uznać umowy zawartej, która zawiera odmienne postanowienia niż przewidziane w projekcie tej umowy, w wersji przedłożonej do zaakceptowania zamawiającego, do którego nie wniósł zastrzeżeń”.
9. Brak obowiązku przedkładania umowy z podwykonawcami – Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane NIE przedkłada zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi np. dostawy energii elektrycznej, gazu, usług finansowych, dostawy lub usługi świadczone zwykle przez podmioty niemające statusu małego lub średniego przedsiębiorcy. Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
10. Termin zapłaty – Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Zamawiający zgłasza: zastrzeżenia – jeżeli projekt umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane przewiduje dłuższy termin zapłaty niż 30 dni; sprzeciw – jeżeli umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane przewiduje dłuższy termin zapłaty niż 30 dni; informuje i wzywa Wykonawcę do zmiany umowy pod rygorem zapłaty kary umownej – jeżeli umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi w ramach zamówienia na roboty budowlane przewiduje termin zapłaty dłuższy niż 30 dni. Zasady określone w pkt. 7-10 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo.
11. Zapłata wynagrodzenia wykonawcy i podwykonawcy – Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. Wynagrodzenie dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W przypadku zgłoszenia uwag w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. Zgodnie z uzasadnieniem projektu pzp „ W przypadku zgłoszenia uwag w terminie wskazanym przez zamawiającego, jeżeli w sposób wystarczający wykazano niezasadność bezpośredniej zapłaty, zamawiający będzie obowiązany złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Oznacza to, iż bezpośrednia zapłata będzie dokonywana wyłącznie w sytuacji, gdy zapłata za realizację świadczenia nie będzie budziła poważnych zastrzeżeń wykonawcy, a tym samym zamawiającego, natomiast w przypadku zgłoszenia ww. uwag przez wykonawcę (skutkiem czego będzie złożenie spornej kwoty wynagrodzenia do depozytu sądowego) uzyskanie spornej kwoty wynagrodzenia tak przez wykonawcę, jak i podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, będzie równoznaczne z koniecznością sądowego rozstrzygnięcia sporu”. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.
12. Minimum treści umowy o roboty budowlane – Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące:
1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowyo podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i jej zmian;
2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do jej zmian;
3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;
4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
7) wysokości kar umownych, z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Kopia umowy o podwykonawstwo może być poświadczona za zgodność z oryginałem przez przedkładającego tj. wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę.
13. Stosowanie kodeksu cywilnego – Powyższa regulacja umów o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych nie narusza praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 647/1/ kodeksu cywilny. Zgodnie z uzasadnieniem projektu pzp „W sprawach zapewnienia zapłaty wynagrodzenia podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, które wynikają z zawartych umów o podwykonawstwo, będą miały zastosowanie projektowane przepisy ustawy pzp. Proponowane przepisy nie odnoszą się m.in. do kwestii solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę, w konsekwencji zagadnienie te będzie oceniane w świetle przepisów Kodeksu cywilnego”.
14. Obowiązywanie zmian – Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z uzasadnieniem do pzp wprowadzenie proponowanych rozwiązań służyć ma: wzmocnieniu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych, wyborowi wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych, wzmocnieniu ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnienia terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia, ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych, zapewnieniu odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych, przez powierzanie ich podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania podzlecanych robót. „Proponowane rozwiązania w sposób kompleksowy powinny przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Pomimo tego, że kwestie związane z relacjami prawnymi zachodzącymi pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego i podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, powinny co do zasady podlegać zasadzie swobody umów, stosunki te i sposób ich uregulowania mają zasadniczy wpływ na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych, a więc odnoszą się do sfery publiczno-prawnej uregulowanej w ustawie pzp. Stąd też, zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa.”
Idea zmian słuszna aczkolwiek wydaje się , iż zbytnia ingerencja w umowy może nie odnieść pożądanego rezultatu. Przykładowo obecnie sporadyczne sytuacje uzyskiwania od podwykonawcy oświadczeń „ o otrzymaniu płatności z wykonane prace” przed faktyczną zapłatą mogą stać się stałą praktyką. Ponad to ze zdziwieniem przyjęłam obowiązek wprowadzenia do umowy na roboty budowlane kary umownej za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub podwykonawcom co jest sprzeczne z art. 483kc przewidującego możliwość zastrzeżenia kary umownej tylko za niewykonanie zobowiązania NIEPIENIĘŻNEGO. Zrywa to z dotychczasową praktyką, że za nieterminową zapłatę należą się odsetki a nie kara umowna.
