Prawo zaskarżenia uwzględnienia zarzutów przez Zamawiające
Ostatnio w Rzeczpospolitej z 15 listopada 2016r. opisano ciekawą sytuację na tle której zapadł jeszcze bardziej „interesujący” wyrok KIO.:
W postępowaniu na budowę szpitala, oferta Wykonawcy A została odrzucona z powodu błędów w obliczeniu ceny. Wykonawca A złożył odwołanie do KIO, która nakazała Zamawiającemu unieważnić odrzucenie oferty odwołującego A oraz powtórzyć ocenę pozostałych ofert, nie podlegających odrzuceniu. Wykonując wyrok KIO Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy A jako najkorzystniejszą.
Na tą czynność złożył odwołanie Wykonawca B, którego oferta była ofertą najkorzystniejszą w pierwotnym wyborze. Wykonawca B zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy A z uwagi na złożenie przez niego nieprawdziwych informacji- oświadczenia o braku zaległości podatkowych- mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający niespodziewanie uwzględnił zarzuty Wykonawcy B. Wykonawca A, który przystąpił po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw, a KIO wyrokiem oddaliła odwołanie Wykonawcy B z powodu brak u interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia./ KIO 1566/16/.
Niemniej Zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów wykluczył wykonawcę A z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Ponowną czynność wykluczenia z postępowania zaskarżył Wykonawca A. Niestety Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 29.09.2016r. KIO 1742/16 odrzuciła jego odwołanie powołując jako przesłankę odrzucenia: wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony oraz wskazała, że odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu Wykonawcy B.
Izba wskazała, że zarzut odnoszący się do czynności wykluczenia Wykonawcy A z postępowania odnosi się do czynność, która została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniej rozpatrywanym odwołaniu, a zarzuty w nim postawione zostały w całości uwzględnione przez zamawiającego. KIO podkreśliła, iż wykonawca, który został wykluczony w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu nie został zgodnie z ustawą pzp wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Dalej Izba podkreśliła, iż Wykonawca taki został pozbawiony z mocy prawa możliwości odwołania się wobec czynności, której konsekwencją jest pozbawienie statusu aktywnego uczestnika postępowania. Natomiast status czynnego uczestnika postępowania został Wykonawcy A odebrany nie w wyniku zapadłego orzeczenia KIO, ale z mocy późniejszej czynności zamawiającego, który stanowi wykonanie zobowiązanie podjętego w oświadczeniu o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych we wcześniejszym odwołaniu. Od tej czynności zamawiającego odwołanie wnieść już nie można.
W komentarzu do zapadłego postanowienia KIO z dnia 29.09.2016r.prawnik w zespole zamówień publicznych Kancelarii Dentos- Patrycja Grodzka pozwoliła sobie na konkluzję, iż jedyną dopuszczalną drogą pozostaje skarga do Sądu Okręgowego.
Z takim stanowiskiem nie sposób się nie zgodzić. Nie czytając jeszcze uzasadnień ewidentnie widać naruszenie prawa przez skład KIO odrzucający odwołanie Wykonawcy A.
W mojej ocenie Wykonawca A prawidłowo bronił swoich praw wnosząc odwołania na wadliwe czynności Zamawiającego. Po uwzględnieniu jego pierwszego odwołania przez KIO Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy A za najkorzystniejszą. Odwołanie wniesione przez Wykonawcę B na zaniechanie wykluczenia Wykonawcy A z innego niż poprzednio powodu zostało oddalone, a zatem uprawomocniła się czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy A.
Zamawiający pomimo wyroku KIO oddalającego odwołanie Wykonawcy B nie wykonał prawomocnej czynności od której wniesiono niezasadne odwołanie ale wykonał czynność będącą wynikiem uwzględnienia odwołania Wykonawcy B, która nie utrzymała się w wyniku wniesienia sprzeciwu.
Zamawiający nie miał prawo powtórzyć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, gdyż KIO nie umorzyła postępowania na podstawie art. 186 ust.2i3 ustawy pzp ale rozpatrzyła odwołanie Wykonawcy B poprzez jego oddalenie. Krótko mówić, Wykonawca A , który złożył sprzeciw wygrał sprawę. Zgodnie z art. 186ust.6 pkt. 3 ustawy pzp to Odwołujący B poniósł koszty postępowania odwoławczego. Zatem Zamawiający winien podpisać umowę z Wykonawcą A.
Jak zatem ma dalej bronić się Wykonawca A przed upartym Zamawiającym , który nie chce wybrać jego oferty? Muszę przyznać , iż KIO nie przestaje mnie zaskakiwać
Zobacz też:
https://www.zamowienia-publiczne.net/uwzglednienie-odwolania-przez-zamawiajacego/
