Problem udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy
Wykonawca załączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu doświadczenia wymaganego w SWZ na podstawie umowy o podwykonawstwo. Jednocześnie Wykonawca oświadczył w ofercie , iż podmiot trzeci będzie realizował przedmiot umowy jako podwykonawca jedynie w 1%. Wykonawca spełnił warunek wymaganego potencjału osobowego samodzielnie. Czy rzeczywiście udostępnienie doświadczenia podmiotu trzeciego jest realne?
Zgodnie z art. 118 ust. 2 PZP W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W myśl art.119 PZP Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.
Stosownie zaś do art. 122 PZP Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak wskazuje Gawrońska-Baran Andrzela i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2023: „W ust. 2 komentowanego przepisu zawarto ograniczenie przy powoływaniu się przez wykonawcę na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w tym zakresie jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres odpowiedzialności. Nie można bowiem pomijać, że potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenie dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia.”
Jak wskazał Dzierżanowski Włodzimierz i in., w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021: „Ustawa nakłada więc wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w określonym zakresie. Zakres ten wyznaczony jest przedmiotowo – jako realizacja takich prac, do których podmiot trzeci posiada kompetencje, a wykonawca wykazał je w ramach oceny spełniania warunków. Jak potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku wykazania spełnienia warunków za pomocą zasobów podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia niezbędne jest, aby podmiot ten następnie wykonywał prace, do których dane zdolności są niezbędne. W uchwale z 9.07.2019 r., KIO/KD 47/19, LEX nr 2752954, Izba w szczególności odniosła się do rodzaju przekazywanych zasobów, zauważając, że istnieją zasoby „nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia)”.
Powyższy przepis art.118 ust.2 ustawy PZP nie wskazuje w jakim zakresie podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie ma wykonać usługi do realizacji których jego wiedza i doświadczenie jest wymagana.
Natomiast z art. 462 ust.1 ustawy PZP niewątpliwe wynika, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Przeważa pogląd, iż nie jest dopuszczalne powierzenie podwykonawstwa w 100%.
Przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć zgodnie z art. 7 pkt. 27 ustawy PZP umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;
W myśl art. 462ust.2. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Należy również zauważyć, iż nie ma przeszkód prawnych, aby w realizacji danego zamówienia brał udział podmiot udostepniający wiedzę i doświadczenie ( wskazany w ofercie) a także inni podwykonawcy , przy czym muszą być oni określeni najpóźniej na etapie wykonywania umowy przed przystąpieniem do danego rodzaju prac ( a jeżeli są już znani wcześniej to mogą być wskazani w ofercie.)
Zatem nie jest proste określenie w jakim wymiarze powinien realizować umowę jako podwykonawca podmiot trzeci udostępniający swoje doświadczenia wymagane w SWZ jeśli Wykonawca korzysta również z innych podwykonawców przy realizacji zamówienia a dodatkowo samodzielnie posiada wszystkich specjalistów z wymaganym w SWZ doświadczeniem, którzy będą realizować zamówienie.
Co na to KIO?
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3.08.2023r. KIO 2087/23 nakazała Wykonawcy zastąpić podmiot trzeci lub spełnić warunek udziału w postępowaniu samodzielnie.
Przepisy nie są w tym zakresie jednoznaczne. Jednakże uzasadnienie wyroku KIO kompletnie mnie nie przekonało do takiej tezy.
KIO ustaliła, iż nie było sporne pomiędzy stronami spełnienie warunku wymaganego doświadczenia przez podmiot trzeci a jedynie jego rzeczywisty udział w realizacji zamówienia.
