Przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu.
Zgodnie z art. 180 ust.5 prawa zamówień publicznych Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną.
Nie przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu ma poważne konsekwencje, gdyż skutkuje zwrotem odwołania lub w przypadku nadania sprawie dalszego biegu odrzuceniem odwołania zgodnie z §9 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280) oraz art.189ust.2pkt. 7 pzp/
W praktyce zdarzają się sytuacje, w których Zamawiający kwestionuje otrzymanie faksu lub e-maila z kopią odwołania lub co więcej zawarł już umowę po wniesieniu odwołania.
Jakie działania przysługują wówczas Wykonawcy? Kiedy można uznać, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania?
Spośród różnych teorii chwili złożenia oświadczenia woli innej osobie prawo polskie stanęło na stanowisku teorii doręczenia. Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego dla skuteczności oświadczenia woli wymaga się, by oświadczenie woli doszło do drugiej strony w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią.
Możność zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi więc o taki sposób doręczenia, który umożliwi adresatowi powzięcie wiadomości o treści oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe, że de facto tego nie uczynił / wry. SN z 16.03.1995r. IPRN 2/95,OSN 1995.Nr 1 poz. 229: z 9.12.1999 I PKN 430/99 OSN 2001,Nr 9poz.309/
Ciężar dowodu złożenia oświadczenia woli obciążą nadawcę, natomiast odbiorca przedkłada dowody mające na celu obalenie domniemania związanego z doręczeniem.
Przesłanie kopii odwołania Faksem.
Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 2011-06-27, KIO 1258/11 stwierdziła, iż „oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Po pierwsze, dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne, że oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznać się z jego treścią. Domniemanie to może być obalone jeżeli adresat wykaże, że na przykład z powodu zakłóceń aparatu odbiorczego nastąpiło zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego w Ś. z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt: (…)). Podobnie Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 2 października 2002 r., sygn. akt: III PZP 17/02, publ. OSNCP rok 2003, nr 20, poz. 481, gdzie stwierdzono, że możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli ma również znaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeń woli składanych na odległość za pomocą telefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcją Leksemu, Warszawa 1999, str. 79), faks jest urządzeniem, które może nadawać lub odbierać treść dokumentów papierowych przy wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkę papieru, tworzy jej obraz w postaci cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopię strony oryginalnej.
Jak więc z powyższego wynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których – w konkretnej sytuacji – jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi -odbiorcy. Jest przy tym charakterystyczne, a zarazem istotne to, że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że powyższe oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata w sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem – podobnie jak recepis pocztowy – traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykaże środkami przewidzianymi w przepisach postępowania cywilnego, że na przykład z powodu zakłóceń pracy aparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iż stało się ono niezrozumiałe. W takim też wypadku nie ma podstaw do uznania, że oświadczenie woli wysłane za pomocą telefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią. Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie m.in. wyrok Zespołu Arbitrów z 8 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1614/06, w postanowienie KIO z dnia 9 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 641/08, postanowienie KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1023/09, czy też postanowienie KIO z dnia 12 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1341/10. Wszelkie ewentualne różnice wynikają jedynie z odmiennych stanów faktycznych.” Podobnie – Sąd Okręgowy w Poznaniu Sygn. akt X Ga 253/08
wyrok z dnia 16 października 2008 roku
Przesłanie kopii odwołania e-mailem:
W myśl art. 61 § 2 kodeksu cywilnego Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Zgodnie z komentarzem do art. 61 kodeksu cywilnego pod red. prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowskiego , Rok wydania: 2013, Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 7 Teoretycznie rzecz biorąc, możliwe są różne propozycje dla ustalenia momentu złożenia oświadczenia woli przy użyciu komputera, np.: moment potwierdzonego wysłania przekazu elektronicznego; moment przejścia wiadomości przez interfejs odbiorcy; moment zarejestrowania wiadomości w systemie odbiorcy (w skrzynce poczty elektronicznej e-mail box); moment odczytania wiadomości przez odbiorcę (rzeczywistego powzięcia wiadomości o treści oświadczenia). Przyjęte obecnie rozwiązanie zdaje się potwierdzać stanowisko przeważające dotychczas w piśmiennictwie (por. np. J. Barta, M. Markiewicz, Internet a prawo, s. 210; Dmowski, Rudnicki, Komentarz KC 2007, s. 274-275), że przekaz elektroniczny bez względu na typ wykorzystanej metody komunikacji nie będzie traktowany jako złożenie oświadczenia woli pomiędzy obecnymi.
Wyraźne odwołanie do klasycznej formuły teorii doręczenia (art. 61 § 1) przejawia się w przypadku przekazu elektronicznego ze związaniem chwili złożenia oświadczenia woli z momentem, w którym odbiorca mógł zapoznać się z jego treścią. Novum polega natomiast na jednoznacznym ustaleniu przez ustawodawcę, że tę możność zapoznania się z treścią oświadczenia będzie określał sposób wprowadzenia oświadczenia do środka komunikacji elektronicznej.
Z całą pewnością należy więc wykluczyć stanowisko, że samo wysłanie oświadczenia, nawet potwierdzone w systemie nadawcy, wystarcza do uznania, że zostało ono skutecznie złożone drugiej stronie. Potwierdzone wysłanie, zważywszy na możliwość usterek systemu przekazu elektronicznego, nie ma więc waloru dowodu nadania listu poleconego za pośrednictwem poczty. Samo wprowadzenie oświadczenia do sytemu komunikacji elektronicznej nie może być uznane za decydujące, musi ono bowiem uwzględniać możliwości odbioru treści komunikatu. Wprowadzenie do systemu komunikacji elektronicznej nie stwarza per se pewności, że nadany komunikat znalazł się w systemie informatycznym znajdującym się pod kontrolą adresata, dając mu tym samym szansę zapoznania się z treścią oświadczenia. Poprawność i staranność nadawcy w realizacji przekazu elektronicznego nie pozwala jeszcze na ustalenie, czy oświadczenie zostało rzeczywiście skutecznie wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej. Dowód złożenia oświadczenia woli w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią przez drugą stronę ciąży na nadawcy. Wraz z rozwojem usług informatycznych upowszechniać się będzie usługa potwierdzenia odbioru komunikatu elektronicznego (np. powszechnie istniejąca w ramach usługi SMS). Potwierdzenie odbioru udzielane przez akredytowaną instytucję certyfikacyjną (w wypadku posługiwania się podpisem elektronicznym) może mieć już istotny walor dowodowy, zważywszy, że instytucje te mają status zaufania publicznego. Potwierdzenie odbioru oświadczenia woli następuje też z reguły w wypadku profesjonalnych usług świadczonych np. przez instytucje bankowe.
Można więc uznać, że jeśli strony in casu ustaliły taki sposób komunikacji elektronicznej typu on line, który nie wymaga zapisu komunikatu u adresata, ale stwarza drugiej stronie możliwość zapoznania się z jego treścią w ustalonym przez strony czasie, jego odbiór w tej formie będzie równoznaczny ze złożeniem oświadczenia woli. Taka konstrukcja nawiązywałaby do rozwiązania przyjętego przez Ustawę Modelową Handlu Elektronicznego z 23.11.2005 r. przygotowaną przez UNCITRAL. Przewiduje ona, że doręczenie elektronicznej wiadomości, o ile strony inaczej nie postanowią, następuje w momencie, w którym wiadomość zostaje wprowadzona do systemu informatycznego wyznaczonego przez adresata w celu otrzymywania tego rodzaju wiadomości. Strony zawsze bowiem mogą ustalić swobodnie sposób komunikowania się i zasady odbioru informacji, z zastrzeżeniem, że będzie on stwarzał realną możliwość zapoznania się z treścią przesyłanego oświadczenia.
Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 2003-12-10, V CZ 127/03 Opubl: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2005, Nr 1, poz. 12, str. 71 uznał, iż „Oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.”
Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach IIISA/GI 1067/09 wyrażonym w wyroku z dnia 22.10.2009r. składanie i odbieranie oświadczenia woli w postaci elektronicznej wymaga spełnienia określonych wymagań technicznych a także warunków, które umożliwiają wprowadzenie oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby adresat oświadczenia mógł się zapoznać z jego treścią:
1/ Wobec tego podstawowym warunkiem składania oświadczeń woli w postaci elektronicznej jest posiadanie przez składającego oświadczenie woli, jak również przez adresata oświadczenia urządzeń elektronicznych, np. komputera, wyposażonych w potrzebne oprogramowanie, które umożliwiają wysyłanie i odbieranie danych na odległość przez Internet, bez obecności nadawcy i adresata oświadczenia oraz przechowywanie i przetwarzanie tych danych w pamięci komputera.
2/ Drugim, równie ważnym warunkiem jest prawidłowa transmisja danych zawierających oświadczenie między systemami teleinformatycznymi, przede wszystkim za pomocą poczty elektronicznej, a to wymaga korzystania z usług operatora usług telekomunikacyjnych polegających na utworzeniu dla usługobiorcy konta pocztowego (tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej) z indywidualnym adresem internetowym, umożliwienia dostępu do Internetu oraz transmisji danych lub sygnałów między zakończeniami sieci telekomunikacyjnej.
Zauważyć w tym miejscu należy, iż w adresie elektronicznej skrzynki pocztowej zbudowanym z dwóch podstawowych członów pierwszy zawiera informację o adresacie, a drugi znajdujący się po symbolu @ określa domenę, czyli symbol hosta (serwera), który obsługuje korespondencję nadawcy-odbiorcy. Host najczęściej oznacza dostawcę usług internetowych albo firmę udostępniającą serwer darmowych kont pocztowych.
3/WSA podzielił pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2003 r. sygn. akt I CN 384/01 ( baza LEX 358821), że “złożenie aU2oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej – w rozumieniu art. 61 § 2 k.c. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 49, poz. 408) – polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy, i przekazane przez Internet – za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość – trafia ono do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawcy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia – posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej”. Sąd uznał także iż takie rozumienie pojęcia “środków elektronicznych” odpowiada sformułowaniu zawartemu w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., 98/34/EC (zmienionej przez Dyrektywę nr 98/48/EC z dnia 20 lipca 1998 r.) o zasadach dostarczania informacji o zakresie technicznych standardów i regulacji (tzw. dyrektywa transparentna).
Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.04.2013r. KIO 750/13 odrzucając odwołanie w wyniku uznania, iż wysłanie e-maila to nie jest dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią, gdyż nie jest to równoznaczne z odebraniem kopii odwołania przez serwer Zamawiającego. Zdaniem Izby w interesie Odwołującego leżało takie ustawienie parametrów poczty aby wygenerowanie potwierdzenia przekazania wiadomości było możliwe, względnie uzyskanie od Zamawiającego takiego potwierdzenia za pomocą innych przekaźników.
Zawarcie umowy przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 183 ust.1 pzp W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej “orzeczeniem”.
Jeżeli Zamawiający naruszy ten nakaz i uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy to umowa podlega unieważnieniu.
Jednakże KIO wcale jeszcze nie musi unieważnić umowy, gdyż może alternatywnie
-unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
–nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo
– jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
Izba uwzględnia wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy.
Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej.
Oznacza to, iż Wykonawca, który prawidłowo wysłał kopię odwołania i posiada potwierdzenie dostarczenia e-maila na serwer Zamawiającego, może doprowadzić jedynie do unieważnienia umowy przedwcześnie zawartej, jeżeli wykaże, iż nieprawidłowo wyeliminowano go z postępowania. Czy warto ryzykować utratą wpisu aby uzyskać orzeczenie „sztuka dla sztuki” i nie mieć pewności , czy wygra się w kolejnym postępowaniu? Byłoby warto, gdyby polskie prawo zamówień publicznych przewidywało w takiej sytuacji prawo uzyskania odszkodowania na zasadzie ryzyka zgodnie z dyrektywą unijną, ale niestety polski ustawodawca nie widzi konieczności implementacji dyrektyw unijnych do polskiego sytemu prawa? No ale może w bliskiej przyszłości to się zmieni…..
