Pytanie prejudycjalne w sprawie polegania na zasobach podmiotów trzecich.

Jak donosi rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej skierowano do Trybunału Sprawiedliwości wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w zakresie wykładni art.2 i art.48 ust.3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03.2004r. W sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zwanej dalej dyrektywą 2004/1/8/WE, wobec wątpliwości, jakie zrodziły się na tle stosowania art. 26ust.2b prawa zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza zadała do Trybunału Sprawiedliwości następujące pytania:

Pytanie 1

Czy art. 48 ust.3  w związku z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE   można interpretować w ten sposób, że za „stosowne sytuacje”, w których wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów należy uznać każdą sytuację, w której dany wykonawca nie posiada wymaganych przez instytucję zamawiającą kwalifikacji i zechce się na taką zdolność innych podmiotów powołać? Czy też wskazanie, że wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów jedynie w „stosownych sytuacjach” należy uznać za ograniczenie wskazujące, że takie powoływanie się może następować jedynie wyjątkowo, a nie jako regułą przy kwalifikacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Pytanie 2

Czy art. 48ust.3 w związku z art.2 dyrektywy 2004/18/WE można interpretować w ten sposób, że poleganie przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów  w zakresie ich wiedzy i doświadczenia, „niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań” oraz „dysponowanie zasobami” tych podmiotów oznacza, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca nie musi mieć z tymi podmiotami żądnych powiązań lub mieć bardzo luźne i nieokreślone powiązania tj. może wykonywać zamówienie samodzielnie/ bez udziału innego podmiotu/ albo udział ten może polegać na „doradztwie”, konsultacjach”, „szkoleniu” itp. Czy też art. 48ust.3 należy interpretować w ten sposób, że podmiot na którego zdolności powołuje się wykonawca, musi rzeczywiści i osobiście wykonywać zamówienie w zakresie,  w jakim jego zdolności były deklarowane?

Pytanie 3

Czy art. 48ust. 3 w związku z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE można interpretować w ten sposób, że wykonawca,  który ma własne doświadczenie, ale w zakresie mniejszym niż chciałby wykazać zamawiającemu np. niewystarczającym dla złożenia oferty na wszystkie części zamówienia, może powoływać się dodatkowo na zdolności innych podmiotów  w celu poprawienia swojej sytuacji w postępowaniu?

Pytanie 4

Czy art. 48 ust.3 w związku z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE można interpretować w ten sposób, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może / lub nawet powinien/ wskazać zasady, na jakich wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów na przykład, w jaki sposób inny podmiot powinien uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w jaki sposób można łączyć potencjały wykonawcy  i innego podmiotu, czy inny podmiot będzie ponosił odpowiedzialność solidarną z wykonawcą za prawidłową realizację zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca powołał się na jego zdolności.

Pytanie 5

Czy wyrażona w art.2 dyrektywy 2004/18/WE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na zdolności innego podmiotu, o  których mowa w art. 48ust.3 , w ramach którego nastąpi sumowanie zdolności dwóch lub więcej podmiotów, które nie posiadają zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych przez instytucję zamawiającą?

Pytanie 6

Czy wyrażona w art.2 dyrektywy 2004/18/WE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na taką interpretację art. 44 i art. 48 ust.3 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którą spełnienie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez instytucję zamawiającą może być jedynie formalnie dla celów udziału w postępowaniu i niezależnie od rzeczywistych kwalifikacji wykonawcy?

Pytanie 7

Czy wyrażona w art.2 dyrektywy 2004/18/WE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców zezwala na to, by w przypadku, gdy dopuszczalne jest złożenie oferty, co do części zamówienia, wykonawca po złożeniu ofert, np. w  ramach uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, zadeklarował, do której części zamówienia należy zakwalifikować wskazane przez niego zasoby mające służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu?

Pytanie 8

Czy wyrażona w art.2 dyrektywy 2004/18/WE zasada równego  i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na unieważnienie przeprowadzonej aukcji i powtórzenie aukcji elektronicznej w przypadku, gdy została ona przeprowadzona w istotny sposób nieprawidłowo, np. nie zostali zaproszeni do niej wszyscy wykonawcy, którzy złożyli dopuszczalne oferty?

Pytanie 9

Czy wyrażona w art.2 dyrektywy 2004/18/WE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta została wybrana w wyniku takiej aukcji bez jej powtarzania, w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby jej wynik?

Pytanie 10

Czy przy interpretacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE dozwolone jest posługiwanie się  treścią przepisów i preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, pomimo że nie upłynął czas na jej implementację, jako przesłankę interpretacyjną w zakresie w jakim wyjaśnia ona pewne założenia i intencje ustawodawcy unijnego, a nie jest sprzeczna z przepisami dyrektywy 2004/18/WE?

Stanowisko Komisji Europejskiej:

Pyt.1 – Zwrot „w stosownych sytuacjach” nie ogranicza prawa wykonawcy do oparcia się na zdolnościach innych podmiotów. Mogą istnieć takie zamówienia, gdzie możliwe i konieczne będzie określenie szczególnych warunków, w których wykonawca nie będzie mógł polegać na zdolnościach innych podmiotów. Ograniczenie to musi być związanie z przedmiotem zamówienia i  w stosunku do niego proporcjonalne.

Pyt.2 – Prawo wykonawcy powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest ściśle związanie z obowiązkiem takiego wykonawcy wykazania, że będzie on rzeczywiście tymi zasobami dysponował. Poleganie na zasobach innych podmiotów nie może mieć jednak charakteru formalnego. Natura stosunku prawnego łączącego podmioty jest bez znaczenia, liczy się natomiast rzeczywiste dysponowanie zasobami w celu należytej realizacji zamówienia. Mogą jednakże zaistnieć sytuacje, gdzie skorzystanie z zasobów innego podmiotu będzie możliwe pod warunkiem, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia podmiot ten będzie osobiście wykonywał prace. W takiej sytuacji pozostaje do ustalenia, czy „porada”, „konsultacje”, „szkolenia” będą wystarczającym poziomem uczestnictwa podmiotu trzeciego. Odpowiedź uzależniona jest od konkretnego przypadku. Przy badaniu można w szczególności wziąć pod uwagę naturę, cechy konkretnego zamówienia, rodzaj robót i usług, dla których wykonawca polega na zasobach innego podmiotu oraz dotychczasowe doświadczenie wykonawcy w danej dziedzinie usług.

Pyt.3 – Przepisy dyrektywy nie sprzeciwiają się łączeniu przez  wykonawcę jego własnych zdolności ze zdolnościami innego podmiotu w celu wykazania instytucji zamawiającej, że spełnia on warunki zamówienia.  Odpowiedź na pytanie, czy dopuszczalne jest powoływanie się na zasoby innych podmiotów w celu uzyskania dodatkowych punktów i poprawienia swojej pozycji w rankingu leży poza przedmiotem rozpoznania, skoro postępowanie prowadzonej jest w procedurze otwartej, a sytuacje te dotyczą w głównej mierze postępowań prowadzonych w procedurach ograniczonych, choć taką praktykę  uznać należy za sprzeczną z zasadą uczciwej konkurencji.

Pyt.4 – Przepisy dyrektywy pozwalają instytucjom zamawiającym tylko w wyjątkowych sytuacjach na określenie zasad polegania na zdolnościach innych podmiotów. Przy takim ograniczeniu trzeba brać pod uwagę  przedmiot zamówienia i czy ograniczenie jest w stosunku do niego proporcjonalne.

Pyt. 5 i 6 – Sumowanie doświadczenia  ma sens w przypadku takiego samego poziomu doświadczenia i kwalifikacji w celu zastosowania ich w większym zakresie przez oferenta i inny podmiot. Co do zasady przepisy nie sprzeciwiają się łącznemu rozpatrywaniu wiedzy i doświadczenia przedsiębiorców w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie takie rozpatrywanie możliwe jest w konkretnym przypadku, gdzie należy wziąć pod uwagę warunki udziału w postępowaniu, charakter zamówienia, rodzaj robót, usług i dostaw, dla których zdolności innych podmiotów są wymagane.

Pyt. 7 – Zasada równego traktowania wykonawców i wynikający z niej obowiązek przejrzystości sprzeciwiają się wszelkim negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą. Nie jest możliwe „wtórne” dookreślenie, na które części zamówienia  wykonawca złożył ofertę już po otwarciu ofert, przez wskazanie, w jakiej kolejności jego zasoby powinny być brane pod uwagę przy ocenie poszczególnych części zamówienia.

Pyt.8 i 9 – Nie wymaga się powtórzenia aukcji, kiedy oferta wykonawcy wykluczonego /gdy decyzja ta uznana zostanie za nieprawidłową/ brała w danej aukcji udział. W przypadku jednak, kiedy aukcja prowadzona została bez udziału wykluczonego wykonawcy, konieczne staje się powtórzenie tego etapu postępowania z udziałem danego wykonawcy.

Pyt.10 – Zapisy nowej dyrektywy mogą być wskazówką interpretacyjną w przypadku obecnie obowiązującej dyrektywy. Art. 63 ust.1 nowej dyrektywy stanowi wyjaśnienie i wyraz ewolucji prawa unijnego na temat warunków polegania przez wykonawcę na zdolnościach innych podmiotów.

 

Treść art. 63 nowej dyrektywy:

1.W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowych, określonych zgodnie z art. 58ust.3 oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust.4 wykonawca może w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia polegać na zdolności innych podmiotów,niezależnie o charakteru  prawnego łączących go z nim powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i  kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f, lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego , wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.W przypadku, gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował  niezbędnymi  zasobami, przedstawiając  na przykład  w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Instytucja zamawiająca sprawdza zgodnie z art. 59,60,61 czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją  obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.

Jeśli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia.

Na tych samych warunkach grupa wykonawców o której mowa w art. 19ust.2 może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów.

2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone, kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art 19ust.2 przez uczestnika tej grupy.