Referencja a kary umowne
Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem w realizacji 2 dostaw oraz przedłożenia dokumentu potwierdzającego należytego wykonanie dostaw. Wykonawca przedłożył referencję potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Konkurencja jednak podniosła w odwołaniu, iż dostawy zostały wykonane po terminie umownym, a więc zostały wykonane nienależycie. Zamawiający nie zgodził się na zawarcie aneksu do umowy i zapowiedział naliczenie kar umownych. Czy słusznie Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą?
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii uległo zmianie i można dostrzec linię orzeczniczą, która nie dyskredytuje referencji w przypadku naliczenia kar umownych.
Wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy dostawy których dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej, której w danej umowie nadano najistotniejsze znaczenie. W przypadku umów na świadczenie usług często, niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W sytuacji, gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi objęte daną umową zostały wykonane należycie.
Ustawa Pzp nie zawiera definicji „należytego wykonania umowy”. Zgodnie z art. 354 § 1 i 2 Kodeku cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Stosownie do art. 355 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2203/21 z dnia 2 września 2021 r. „W ocenie Izby sam fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy chodzi np. o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia wykonanie przez wykonawcę usług. Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać takie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy nieznacznych uchybień, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie może być uznana za należycie wykonaną.”
„W ocenie Izby nie ma przeszkód ani formalnych, ani prawnych, aby zamawiający pomimo w tym przypadku zapłaconych kar umownych uzyskał od zamawiającego pozytywną ocenę” – KIO 459/18.
Samo słowo „referencja” co do zasady ma pozytywny wydźwięk. W praktyce zamawiający, którzy nie są zadowoleni z jakości świadczonych usług, najczęściej po prostu odmawiają wystawienia referencji na rzecz wykonawców. Nienależycie wykonana umowa nie skłoni zamawiającego do wystawienia takiego dokumentu. Referencje w istocie mają polecać danego wykonawcę. Przy użyciu jakich określeń zostaną sformułowane jest kwestią drugorzędną, całkowicie poddaną woli ich wystawcy. Naliczenie kar umownych nie zawsze oznacza, że zamówienie zostało zrealizowane wadliwie i nie może stanowić doświadczenia wykonawcy, którym wykaże się on w innym przetargu. Jeżeli skala uchybień wobec umownych zobowiązań jest nieznaczna, to mimo naliczenia kar umownych realizacja może być uznana za należytą.
Referencje są dokumentami abstrakcyjnymi, niezwiązanymi z żadnym konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, mają jedynie za zadanie potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie dostaw. Dostrzeżenia wymaga także okoliczność, że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść, że wymagane jest użycie zwrotu „należycie wykonane”. Ponownie powtórzyć należy, że ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem, że w każdym przypadku z dokumentu takiego winno wynikać wykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (tak wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1016/09)
