Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021r. KIO 3357/20 opowiedziała się za dopuszczalnością złożenia samodzielnie oferty przez jednego z konsorcjantów w sytuacji, gdy dialog konkurencyjny był prowadzony przez Konsorcjum w pełnym składzie ale po zakończeniu dialogu drugi z konsorcjantów nie zgodził się na złożenie oferty wspólnej. Co legło u podstaw takiego orzeczenia?
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w spawie C-396/14- uznano w nim, iż choć zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania to zasada ta nie jest bezwzględna. Nie dochodzi do jej naruszenia , jeśli grupa przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozpada się, gdy jeden z nich bankrutuje.
KIO nie podzieliła poglądu, iż tylko upadłość jednego z Konsorcjantów pozwala kontynuować udział w postępowaniu drugiemu konsorcjantowi samodzielnie i uznała, iż brak wewnętrznej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązań również może uzasadniać rozpad konsorcjum.
Zdaniem KIO zmiany w składzie konsorcjum mają charakter wyjątkowy i mogą być dokonywane tylko przy spełnieniu określonych warunków:
- konsorcjant kontynuujący samodzielnie postępowanie spełnia warunki udziału w postępowaniu samodzielnie
- nie doszło do pogorzenia sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu, czyli dalszy udział jednego konsorcjanta nie narusza konkurencji i równego traktowania pozostałych wykonawców
W sytuacji braku zgody jednego konsorcjanta na złożenie oferty wspólnej, drugi konsorcjant mógł złożyć ofertę samodzielnie , gdyż spełniał warunki udziału w postępowaniu samodzielnie.
Za niedopuszczalne należałoby uznać zmianę składu konsorcjum poprzez zastąpienie jednego z konsorcjantów innym, który nie był weryfikowany na pierwszym etapie postępowania.
Orzeczenie budzi moje wątpliwości z prostej przyczyny. Skoro celem i sensem zawiązania konsorcjum jest niespełnianie warunków samodzielnie przez poszczególnych konsorcjantów , brak możliwości złożenia ważnej oferty samodzielnie to czy można rozważać spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez jednego z nich po rozpadzie konsorcjum? Pamiętam takie sytuacje, gdy poszczególni wykonawcy zawiązywali wielopodmiotowe konsorcja tylko po to aby uzyskać wyższą pozycją w rankingu oceny ofert choć spełniali warunki udziału w postępowaniu samodzielnie a sądy uznawały to za zmowę przetargową.
