W dniu dzisiejszym 15.04.2014r. tj. w dacie która winna przejść do historii Trybunał Konstytucyjny w składzie Marek Kotlinowski, Leon Kieres,Stanisłąw Rymar, Piotr Tuleja, Andrzej Wróbel w sprawie SK 12/13 orzekł, że:                                                                                                                  Art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z którym od skargi na rozstrzygnięcie KIO dotyczące czynności podjętych po otwarciu ofert w przetargu pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości  zamówienia ,jednak nie więcej niż 5 mln. zł.-

JEST NIEZGODNY z art. 45ust.1 w związku z art. 31 ust.3 ,art.77ust.2 i art. 78 Konstytucji RP.

Ten wyrok ucieszy chyba wszystkich oprócz Ministra Finansów. Droga do zaskarżania wyroków KIO w końcu udrożniona.

Na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Koszalinie  :

Czy pięciodniowy termin z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki z odwołaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia tej przesyłki do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie?​

Sąd Najwyższy podjął w dniu 7.02.2014r. uchwałę w składzie 3 sędziów

​Do zachowania – przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego  pocztowe usługi powszechne w innym  państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Co to oznacza?

Tak jak dotychczas odwołanie należy złożyć do Prezesa KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Odwołaniu musi wpłynąć do Prezesa Kio przed upływem terminu do wniesienia odwołania.

Wielokrotnie przepis art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych pozwalający na pobierania opłaty stosunkowej wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 złotych,  budził wątpliwości co do zgodności z konstytucją w szczególności wskazywano na fakt , iż jego wysokość ogranicza  konstytucyjne prawo do sądu.

 Wyrokiem z dnia  14.01.2014r. Trybunał Konstytucyjny  orzekł w sprawie SK 25/11 ,iż :

Art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594, Nr 152, poz. 1016 i Nr 197, poz. 1307, z 2011 r. Nr 92, poz. 531, Nr 106, poz. 622, Nr 149, poz. 887, Nr 163, poz. 981 i Nr 240, poz. 1431, z 2012 r. poz. 1101 oraz z 2013 r. poz. 429) w zakresie, w jakim określa opłatę stosunkową od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, jest zgodny z art. 45 ust. 1 /  „ każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia  sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”/

 w związku z art. 31 ust. 3 /„Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”/

 z art. 77 ust. 2 / „Ustawa nie może nikomu zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw”/

i art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej / „Każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa”/

 Ponadto  Trybunał Konstytucyjny postanowił:

na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie .

Zgodnie z art. 180 ust.5 prawa zamówień publicznych  Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia za pomocą faksu lub drogą elektroniczną.

Nie przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu  ma poważne konsekwencje, gdyż skutkuje zwrotem odwołania lub w przypadku nadania sprawie dalszego biegu odrzuceniem odwołania zgodnie z §9  Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280)  oraz art.189ust.2pkt. 7 pzp/

W praktyce zdarzają się sytuacje, w których Zamawiający kwestionuje  otrzymanie faksu lub e-maila z kopią odwołania lub co więcej zawarł już umowę po wniesieniu odwołania.
Jakie działania przysługują wówczas Wykonawcy? Kiedy można uznać, iż Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania?

 Spośród różnych teorii chwili złożenia oświadczenia woli innej osobie prawo polskie stanęło na stanowisku  teorii doręczenia. Zgodnie z art. 61 kodeksu cywilnego dla skuteczności  oświadczenia woli wymaga się, by oświadczenie woli doszło do drugiej strony w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią.

Możność zapoznania się z treścią oświadczenia nie jest tożsama z faktycznym zapoznaniem się z tą treścią. Chodzi więc o taki sposób doręczenia, który umożliwi adresatowi powzięcie wiadomości o treści  oświadczenia, choćby nawet było niewątpliwe, że de facto tego nie uczynił / wry. SN z 16.03.1995r. IPRN 2/95,OSN 1995.Nr 1 poz. 229: z 9.12.1999 I PKN 430/99 OSN 2001,Nr 9poz.309/

Ciężar dowodu złożenia oświadczenia woli obciążą nadawcę, natomiast odbiorca przedkłada dowody mające na celu obalenie domniemania związanego z doręczeniem.