Stand still
Stand still to krótko pisząc zakaz zawarcia umowy ujmowany w dwóch aspektach:
1/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed upływem określonego terminu od dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty–art.94 ust.1ustawy prawo zamówień publicznych, zwanej dalej pzp
2/ Zamawiający nie może zawrzeć umowy przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego sprawę, w przypadku wniesienia odwołania- art. 183ust.1 ustawy pzp
Ad.1/ Terminy wstrzymujące zawarcie umowy od dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty są skorelowane z terminami do wniesienia odwołania i uzależnione są od formy przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wartości zamówienia /art.11 ust.8 ustawy pzp/i wynoszą :
-10 dni w przypadku przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem lub e-mailem i 15 dni w przypadku przesłania w inny sposób w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progu unijnego /ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/
– 5 dni w przypadku przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty faksem lub e-mailem i 10 dni w przypadku przesłania w inny sposób w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poniżej progu unijnego/ ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/
Jak liczymy termin stand still?
- od dnia następnego od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty- art.111§2kc
- wykładnia celowościowa uzasadnia przyjęcie wykładni, że termin “przesłanie” należy interpretować jako “doręczenie” zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ dopiero od chwili otrzymania zawiadomienia przez wykonawców biegnie termin na wniesienie środka ochrony prawnej/por.wyrok KIO 26.06.2008r.KIO/UZP 579/08/
Kiedy można zawrzeć umowę niezwłocznie po ogłoszeniu wyboru najkorzystniejszej oferty?
- w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,
- w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;
- w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia poniżej progu unijnego nie odrzucono żadnej oferty oraz:
- w przypadku trybu przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy,
- w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej – upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze;
- w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia Izba nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Jeżeli Zamawiający ponawia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty:
- w wyniku naprawienia własnego błędu
- wykonując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
- gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający ma obowiązek zachować okres stand still.
Ad.2 Zamawiający po wniesieniu odwołania chcąc zawrzeć umowę przed upływem okresu stand still musi wystąpić do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Pozwolenia na wcześniejsze zawarcie umowy można uzyskać, gdy:
niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jakie są skutki niezachowania okresu stand still?
Podpisanie umowy bez zachowania okresu stand still nie zawsze prowadzi do jej nieważności. Dzieje się tak, jeżeli nie wniesiono odwołania lub wniesione odwołanie odrzucono lub odalono – art. 146ust.1 ustawy pzp. Natomiast jeżeli zawarto umowę np. w trzecim dniu od wyboru najkorzystniejszej oferty a potem uwzględniono wniesione odwołania to zawarta umowa jest dotknięta nieważnością względną.
Co to jest nieważność względna?
Umowa nie jest nieważna od momentu jej zawarcia. Umowa jest ważna i skuteczna aż do momentu wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyniku rozpatrzenia odwołania lub sąd okręgowy w wyniku rozpatrzenia skargi na wyrok KIO. W przypadku stwierdzenia nieważności umowy przez właściwym organ umowa jest nieważna od momentu jej zawarcia.
Co zrobić, gdy stand still mija a jedna ze stron nie chce podpisać umowy?
Zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają wobec siebie roszczenie o zawarcie umowy. Uchylenie się od wykonania tego obowiązku przez zamawiającego uprawnia wykonawcę do wytoczenia zamawiającemu powództwa cywilnego o zawarcie umowy lub o zasądzenie odszkodowania (culpa in contrahendo) na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9.6.2008r. (XVI GC 565/07, niepubl.), jeżeli zamawiający uchyla się od zawarcia umowy, to wykonawca, którego oferta została wybrana, może żądać podwójnego wadium albo naprawienia szkody – art.70 art. 704 § 2 KC (KIO nie może nakazać zawarcia umowy – art. 191 ust. 4 ustawy pzp).
Jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania zobowiązania, to zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy pzp.
Z życia wzięte:
Wyobraźmy sobie sytuację, w której Zamawiający wybiera ofertę firmy X a ofertę firmy Y drugą co do ceny odrzuca. Zamawiający zauważa swój błąd, ponawia czynność badania i oceny ofert i przywraca do postępowania Wykonawcę Y niesłusznie odrzuconego. Wykonawca Y składa odwołania do KIO podnosząc zarzuty przeciwko firmie X. Krajowa Izba Odwoławcza nakazuje przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert oraz odrzucić ofertę firmy X. Zamawiający ponawia czynność wyboru najkorzystniejszej ofert i wybiera ofertę firmy Y.
Czy musi odczekać okres stand still?
W mojej ocenie nie, gdyż zarówno odwołania firmy X jak i Y na czynność powtórzoną w wyniku wykonania wyroku KIO będą odrzucone – art.189ust.2pkt.5 ustawy pzp. Podobny los powinien spotkać również odwołanie firmy trzeciej co do ceny, gdyż Wykonawca ten mógł przyłączyć się do wniesionego odwołania w zakresie podniesionych zarzutów i wnosić własne odwołanie podnosząc zarzuty przeciwko ofercie firmy Y. /por. KIO 157/11 z 9.02.11r. „Jeżeli odwołujący zaniechał ochrony swoich interesów, na wcześniejszym etapie postępowania, to wywołuje to skutek niemożności merytorycznego rozpoznania odwołania, gdyż zarzuty w nim stawiane są spóźnione”. /
Biorąc pod uwagę, że może się znaleźć skład KIO, który takie odwołanie rozpatrzy to dla bezpieczeństwa można rozważyć, czy odwołanie firmy trzeciej co do ceny mogłoby zostać uwzględnione. Jeśli nie to nie ma przeszkód aby umowę zawrzeć przed upływem okresu stand still.
Czy należy unieważnić postępowania po upływie terminu związania ofertą?
