Zamówienia publiczne

Procedura in -house to sposób udzielenia zamówienia publicznego bez przetargu spółkom prawa handlowego utworzonym przez jednostki samorządu terytorialnego (JTS) w celu realizacji zadań własnych. Prawo zamówień publicznych reguluje zamówienia  in-house w art. 67ust.1pkt. 12-15. Jednakże omijanie procedury przetargowej budzi kontrowersje. Ostatnie w kwestii przesłanek stosowania procedury in-house wypowiedział się Europejski  Trybunał Sprawiedliwości.

Wyroku ETS z dnia 3.10.2019r. C-285/18

Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpoznał wniosek prejudycjalny sądu litewskiego. Władze Kowna zawarły umowę  ze spółką  miejską z pominięciem przetargu na utrzymanie zieleni, lasów i parków w mieście, za zgodą tamtejszego Urzędu Zamówień Publicznych. Zostały bowiem spełnione wszystkie warunki formalne udzielenia zamówienia publicznego w trybie „in-house”:

-miasto ma pełna kontrolę na swą spółką

– nie ma w niej kapitału prywatnego

– ponad 90%jej działalności jest świadczona na rzecz Kowna.

Procedura in -house

Sąd II instancji uznał, iż korzystając z procedury in-house instytucja zamawiająca przyznała spółce miejskiej, nad którą ma kontrolę, uprzywilejowane traktowanie co może zakłócić  konkurencję na rynku w zakresie utrzymywania obszarów leśnych.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż art. 12 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych jedynie upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia instytucji in-house do prawa krajowego i wyznacza warunki brzegowe, które muszą być spełnione.

W związku z czym rzeczony przepis nie może pozbawić państw członkowskich swobody przedkładania określonego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw ze szkodą dla innych sposobów. Swoboda ta oznacza bowiem wybór dokonywany na etapie poprzedzającym udzielenia zamówienia w związku z czym nie może on wchodzić w zakres dyrektywy 2014/24. Innymi słowy nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa członkowskie określały dodatkowe warunki ograniczające zastosowanie procedury in-house.

Trybunał odpowiedział również na pytanie, czy spełnienie przesłanek formalnych oznacza, iż zamówienia in-house udzielono zgodnie z prawem unijnym i czy państwa mają tu pełną swobodę :

„Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad Traktatu o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad; swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług a także zgodnie z zasadami z nich wynikającymi takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.

Trybunał jednoznacznie potwierdził, iż udzielenie zamówienia in-house, które spełnia minimalne warunki określone w dyrektywie, nie jest samo w sobie zgodne z prawem unijnym.

Wyrok ETS z pewnością wpłynie na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, przemawiającą za brakiem obowiązku dokonywania przed udzieleniem zamówienia in -house  analizy wykazującej, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorców.

Polski zamawiający decydując się na udzielenie zamówienia in-house powinien wcześniej  przeanalizować, czy jest to efektywne ekonomicznie a także jaki jest wpływ takiej decyzji  na innych uczestników rynku  w świetle ustawy o ochronie konkurencji. Udzielania zamówień in-house nie powinno bowiem zakłócać uczciwej konkurencji oraz prowadzić do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego.

Podsumowując:  aby udzielić zamówienia in-house po wyroku ETS samo spełnienie przesłanek formalnych nie wystarczy.

Czytaj również: LINK

Nowy próg bagatelności w nowej ustawie pzp.

Prace nad nową ustawą prawo zamówień publicznych trwają w sejmie (druk 3624). Długie vacatio legis ma umożliwić Zamawiającym na przygotowanie się do zmian od 1.01.2021r. Jedną ze zmian to podwyższenie progu bagatelności.

Stan obecny:

Obowiązek stosowania ustawy prawo zamówień publicznych istnieje w przypadku udzielania zamówień powyżej tzw. progu bagatelności – 30 tys. euro. Poniżej tego progu Zamawiający udziela zamówień publicznych stosując przepisy kodeksy cywilnego i wewnętrzny regulamin.

Stan proponowany:

Według nowej ustawy obowiązek stosowania ustawy będzie istniał, gdy wartość zamówienia klasycznego będzie równa lub przekroczy 130 000zł(już nie euro).
Natomiast, do udzielania zamówień klasycznych, których wartość bez podatku od towarów i usług, dotycząca jednorazowego zakupu jest mniejsza niż 130 000zł i jednocześnie nie jest mniejsza niż 50 000zł, zwanych dalej zamówieniami bagatelnymi. Zamawiający będzie miał określone obowiązki:
• ujmować zamówienia poniżej 130 000zł w rocznym sprawozdaniu o zamówieniach.
• zamieścić ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazać potencjalnym wykonawcą informacji o zamiarze udzielenia tego zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu musi zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja zamiarze udzielenia zamówienia.
• w uzasadnionych przypadkach Zamawiający będzie mógł odstąpić od ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w BZP.

Nowy próg bagatelności:

Sęk w tym, iż nie wiadomo, czy również Zamawiający może odstąpić od poinformowania potencjalnych wykonawców o zamiarze udzielenia zamówienia bagatelnego.

W przypadku braku uzasadnionych przypadków Zamawiający generalnie będzie ogłaszać w BZP informacje o zamiarze udzielenie zamówienia bagatelnego oraz przeprowadzać uproszczoną procedurę przetargową. Wydaje się , iż zamawiający mogą decydować się na przeprowadzenie przetargów na wzór przewidzianego w nowej ustawie trybu podstawowego : polegającego w jednym z wariantów na tym, że zamawiający zbiera oferty, a potem negocjuje z wykonawcami ich treść w celu ulepszenia.

W projekcie nie ma wyraźnego zezwolenia na prowadzenia negocjacji z kilkoma wykonawcami bez formalnego składania ofert czy też na udzielenie zamówienia dowolnie wybranemu Wykonawcy np. gdy zaistnieje pilna potrzeba udzielenia zamówienia.

Wydaje się, iż uzasadnione przypadki będące podstawą odstąpienia od ogłoszenia o zamówienia w BZP będą w praktyce podstawą do udzielenia zamówienia bagatelnego z tzw. wolnej ręki .

Z pewnością publikowanie zamówień bagatelnych w BZP wzmocni społeczną kontrolę udzielania zamówień a tym samym przejrzystość wydatkowania publicznych środków. Co prawda już teraz można spotkać się z postępowaniem przetargowym przy udzielaniu zamówień publicznych poniżej 30 000 euro ale publikacja o takich ogłoszeń zamieszczana jest na stronie Zamawiającego a nie w BZP a tym samym informacja o ogłoszeniu dociera do mniejszego grona potencjalnych Wykonawców.

Ten wpis może Cię również zainteresować

Sąd Najwyższy przesądził, iż warto walczyć o zapłatę za roboty dodatkowe, bowiem Wykonawcy zamówienia publicznego nie wolno obciążać kosztami wykonania dodatkowych prac, niewymienionych w umowie ani w dokumentacji technicznej zamówienia, jeżeli z tejże umowy lub dokumentacji nie wynika, że muszą one być zrealizowane.
Taka konkluzja wynika z  wyroku SN z dnia 4.07.2019r. IV CSK 363/18, który zajął zupełnie odmienne stanowisko od orzeczeń sądów I i II instancji nakazując uchylenie wyroku sądu apelacyjnego i ponowne rozpoznanie sprawy.

Stan faktyczny:

Wykonawca wygrał przetarg na wykonanie instalacji sanitarnej i kanalizacji realizowanej w jednej z dzielnic Gdańska. Z dokumentacji przetargowej, tj. z dokumentacji projektowej i materiałów geotechnicznych wynikało, iż na trasie budowanego kolektora kanalizacyjnego mogą znajdować się wody gruntowe, w związku z czym konieczne będzie przeprowadzenie prac odwodnieniowych. Jednak z dokumentacji wynikało, że prace te powinny być przeprowadzone w kilku punktach budowy. Wykonawca wykonał wykonała instalacje odwodnieniowe w wyznaczonych punktach zgodnie z umową i projektem. Jednakże w toku prac okazało się wody gruntowe gromadzą się praktycznie na całej długości planowanego i budowanego kolektora kanalizacyjnego co spowodowało konieczność wykonania prac odwodnieniowych na całej długości kanału. To spowodowało lawinowy wzrost kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w wysokości 430 000zł . Wobec odmowy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawca złożył pozew do sądu, który został oddalony.

Stanowisko Sądu I i II instancji:

Zarówno Sąd I instancji jak Sąd II instancji uznały, iż wykonawca otrzymał kompletną dokumentacje prac, dokonał inspekcji terenu, a więc znał stan gruntów na trasie budowanych instalacji. A skoro jest profesjonalistą , to powinien być przygotowany na takie  niespodzianki w toku pracy. Tym samym ponosił ryzyko wykonywanych prac. Zatem żądanie zapłaty dodatkowego wynagrodzenia sądy uznały za nieuzasadnione.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Zdaniem Sądu Najwyższego nie można się zgodzić z opinią, iż wszelkie ryzyko obciąża wykonawcę, gdyż wszelkie konieczne informacje i dane znajdowały się w dokumentacji budowlanej , która została precyzyjnie przygotowana. Zamawiający wykonał bowiem odwierty w pewnych miejscach, ale z dokumentacji technicznej i treści zamówienia mogło wynikać, że wykonawca miał zrealizować odwodnienia tylko w tych miejscach, w których to wynikało z projektu. Tak mogło to być odczytane i taką ofertę złożył Wykonawca.
Przepis art. 29 ustawy prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek jasnego i precyzyjnego przygotowania zamówienia i specyfikacji projektów. Oznacza to bezzasadność obciążania wykonawcy ryzykiem wynikających z niejasnych wytycznych zamówienia, w tym realizowania dodatkowych, nieprzewidzianych prac.
SN przypomniało, iż z akt sprawy wynikało, że Wykonawca zgłaszał wniosek o udostępnienie dokumentacji projektowej, ale otrzymał odpowiedź, że żadnych dokumentów nie uzyskał. Wykonawca zrealizował zatem roboty w wyznaczonym zakresie oraz ponad ten zakres, gdyż nie miał pełnych danych co do uwarunkować geotechnicznych inwestycji.
Nie można nakładać na Wykonawcę obowiązku szacowania wykonania odwodnienia i ustalania, w jakich miejscach powinien dokonać takie prace, niewskazane w dokumentacji technicznej.
Warto zapamiętać ten wyrok, bo może być on przydatny w dochodzeniu swoich roszczeń za wykonane roboty dodatkowe.

Włoska firma Salini zeszła z budowy A1 na odcinku węzeł Rząsawa- węzeł Błachownia. Pod koniec kwietnia 2019 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad odstąpiła od umowy z Włochami, którzy nie chcieli wrócić na plac budowy po przerwie zimowej ze względu na wzrost cen materiałów budowlanych i robocizny.
Czy w takiej sytuacji Zamawiający ma prawo udzielić zamówienia bez przetargu w trybie negocjacji bez ogłoszenia na dokończenie robót i zapewnienie przejezdności na tym odcinku?

Podstawa prawna trybu negocjacji bez ogłoszenia

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;
• został przeprowadzony konkurs, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;
• przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju;
• ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem

Wyrok KIO z 31.05.2019r. KIO 904/19

W związku z odwołaniem włoskiego Wykonawcy, który zakwestionował wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 62ust.1pt. 4 ustawy pzp.

W dotychczasowych postach dotyczących nowelizacji prawa zamówień publicznych poruszyłam kwestie dotyczące weryfikacji podmiotowej Wykonawców, wyboru najkorzystniejszej oferty, zamówień „in house”, komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, zmian w trybach udzielania zamówień, modyfikacji umowy o zamówienie publiczne. Poniżej pokrótce chciałam przedstawić najważniejsze zmiany w pozostałych kwestiach jakie obowiązują od 28.07.2016r.

1. Oferty częściowe

Według nowego art.36a pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu zakres przedmiotowy tych części, a także to czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku, czy wszystkich części zamówienia.

Zamawiający może wyznaczyć maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. W takim razie powinien określić także obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub zasady wybory, w których częściach zostanie wykonawcy udzielona zamówienie, gdy zaoferuje on objęcie większej liczby części np. losowanie.

Podział zamówienia na części zależy od decyzji Zamawiającego ale mając na uwadze celowość podziału zamówienia na części aby wzmocnić pozycję drobnych przedsiębiorców, szczególnie przy zamówieniach wielorodzajowych zamawiający został zobowiązany do sygnalizowania w protokole postępowania „powodów niedokonania podziału zamówienia na części”./art.96ust.1pkt.11 pzp/

Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich.

Do obecnej treści art. 26 ust.2b ustawy pzp  dodano możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach ekonomicznych podmiotu trzeciego celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczasowe orzecznictwo KIO dopuszczało już wcześniej taką możliwość, wywodząc ją z przepisów prawa unijnego. Obecna regulacja usuwa istniejącą lukę. Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych takich jak: płynność finansowa, obroty, ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak: sprawozdanie finansowe, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także opłacona polisa oraz inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.