Uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego
Ostatnio przeczytałam w Rzeczpospolitej artykuł „Można skarżyć i nie zyskać” poddający w wątpliwość orzecznictwo KIO, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania na podstawie ar. 186 ust. 2 pzp ponownie dokonane przez zamawiającego czynności mogą ale nie muszą pozostawać w zgodzie z żądaniem uwzględnionego odwołania, ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest przede wszystkim udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy art. 7ust.3 pzp . Jeśli w wyniku uwzględnienia żądań odwołującego doszłoby do naruszenia przepisów pzp, to zamawiający powinien wykonać inne czynności pozostające z tymi przepisami w zgodzie. Co prawda naruszy art. 186 ust. 2 lub 3 pzp , lecz nie narazi go to na żadne negatywne konsekwencje, ponieważ KIO nie uwzględni odwołania, wyłącznie z powodu wykonania czynności niezgodnie z żądaniem wcześniejszego uwzględnionego przez zamawiającego odwołania.
Autorka powzięła wątpliwość co do słuszności prezentowanego przez KIO kierunku wykładni art. 186 ust.2 pzp oraz konieczności ingerencji ustawodawcy w istniejący stan rzeczy, który prowadzi do sytuacji, w której jeden przepis interpretowany jest wbrew jego literalnemu brzmieniu po to , aby nie dochodziło do naruszenia innego przepisu. Zasada wyrażona w art. 7ust.3 pzp udzielania zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest realizowana niekonsekwentnie, gdyż jeżeli Zamawiający wykona czynności zgodnie z treścią żądania odwołania, to nie podlegają one merytorycznej kontroli KIO- nawet jeśli prowadziłoby to do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Po tej lekturze nie dość przekonana zaczęłam drążyć temat m.in. orzecznictwo KIO, które przedstawia się następująco:
1/ W orzecznictwie KIO panuje dość jednolity / o dziwo/ pogląd, iż w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania Zamawiający ma obowiązek wykonania , powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w taki sposób, aby uczynić zadość postulatom w odwołaniu./ Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2011 r. KIO 2136/11, wyrok KIO z 11.07.2011r. KIO 1417/11, wyrok KIO z 7.02.2012r. KIO 170/12, wyrok z 3.10.2012r. KIO 2010 /12/.
2/ W orzecznictwie kształtuje się pogląd , iż przeciwne działanie zamawiającego narusza prawo. Jednakże KIO w wyroku z 3.10.2012r. KIO 2010/12 nie uznała za takie działanie unieważnienia postępowania –zgodnie z jednym z alternatywnych żądań odwołującego – w zakresie szerszym, niż wskazywany w odwołaniu.
3/ Przepis art. 186 ust.3 pzp wywiera skutek jedynie w sferze środków ochrony prawnej i nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. Stąd też, podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Jakkolwiek zaś uwzględnienie zarzutów obliguje zamawiającego do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to jednakże ocena Izby nie może być dokonywana przez pryzmat żądań sformułowanych w poprzednim odwołaniu, bowiem oznaczałoby to, iż Izba podejmuje rozstrzygnięcie względem zarzutów uprzednio podniesionych w odwołaniu, co jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę fakt, że umorzenie postępowania znosi skutki prawne, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Skoro Izba nie podejmuje rozstrzygnięcia (merytorycznego) w tamtym postępowaniu odwoławczym, a czynności zamawiającego związane z umorzeniem postępowania pozostają poza postępowaniem odwoławczym, to nie można wiązać ich rozpatrywania na gruncie niniejszego postępowania z poprzedzającym postępowaniem odwoławczym. Należy je zaś traktować jako nowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa. Stan faktyczny dotyczy sytuacji, w której Zamawiający uwzględnił odwołanie, unieważnił zaskarżony wybór najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownej oceny ofert , uzupełnienia dokumentów i ponownie wybrał tą samą ofertę. / wyrok KIO z 12.06.2013r KIO 1293/13.
4/ Uregulowana w art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu winien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne z prawem. Jeśli zamawiający nie wykonał żadnego z żądań zawartych we wniesionych odwołaniach, lecz dokonał jeszcze innej czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób niezaproponowany przez żadnego z odwołujących się i niesatysfakcjonujący żadnego z wykonawców, to takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne i wykraczające poza dyspozycję przepisu art. 186 ust. 2 zd. 2 Prawa zamówień publicznych. KIO nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie ostatniej zmiany./KIO 2270/11 z 4.11.2011r./
5/ Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Zamawiający dokonując powtórnie czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu ma możliwość samodzielnego podejmowania czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W takim wypadku zamawiający dokonując powtórnie czynności, nawet wskutek uwzględnienia odwołania, winien kierować się w swoich działaniach przepisami prawa, postanowieniami SIWZ i opierać swoje działania na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. /KIO 1529/11 z 28.07.2011r./
6/ Zgodnie z wyrokiem KIO z 27.03.2013r. KIO 586/13 – Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp ma miejsce tylko wówczas jeżeli zamawiający wykonał wszystkie czynności zgodnie z żądaniem wyrażonym w odwołaniu. Jeżeli wykonał je niezgodnie z żądaniem to czynności powtórzone podlegają powtórnej kontroli w drodze środków ochrony prawnej, jednakże kontrola ta jest dokonywana przez Izbę w odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zaś tylko w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, iż jest to nowa czynność podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają jedynie zastosowanie instytucji odrzucenia odwołania w oparciu o art.189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując czynności w związku z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu ma dwie możliwości:
– Może, zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, wykonać czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu i wówczas zaskarżenie powyższych czynności w drodze środków ochrony prawnej będzie skutkowało odrzuceniem takiego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 185 ust. 6 ustawy Pzp.
-Może również dokonać czynności niezgodnie z żądaniem. Wówczas czynności te będą podlegały kontroli w drodze środków ochrony prawnej i uprawniały Izbę do merytorycznego rozpoznania takiego odwołania.
Za postępowanie niewłaściwe należy uznać uwzględnienie przez zamawiającego odwołania, którego żądania obejmują czynności sprzeczne z prawem lub nie dające się przewidzieć w kontekście czynności je poprzedzających. Wszakże możliwość dokonania pewnej czynności może być skutkiem wyniku czynności ją poprzedzającej, np. skuteczności uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie Izba podzieliła pogląd wyrażony w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 13/11), w uzasadnieniu którego zostało wskazane, że: „W przypadku niedokonania po umorzeniu postępowania odwoławczego, przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 186 ust. 2 zd. 2 p.z.p.), wykonawcom przysługiwały będą środki ochrony prawnej względem tego typu czynności zamawiającego”. Z powyższymi przepisami koresponduje norma prawna wyrażona w art. 185 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.Jednakże, stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego normy prawnej wyrażonej w art. 186 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp powoduje li tylko stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Powyższe nie przesądza o uwzględnieniu odwołania przez Izbę a jedynie powoduje konieczność jego merytorycznego rozpoznania.Należy bowiem wskazać, iż wykonanie żądania wyboru oferty Odwołującego jest czynnością wynikową, a tym samym jej dokonanie jest uzależnione od wyniku poprzedzających ją czynności, tj. dokonanych w ramach oceny i badania ofert. Jeżeli w ramach tej czynności Zamawiający doszedł do wniosku, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia to zasadność tej czynności będzie zaś przesądzała o ewentualnej podstawie do uwzględnienia lub oddalenia odwołania. Jeżeli powtórzone czynności nie będą wadliwe to odwołanie takie zostanie oddalone.
Podsumowując:
trudno odmówić racji tej linii orzeczniczej KIO, iż co do zasady Zamawiający uwzględniając odwołanie ma obowiązek dokonać określone czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jednakże jeżeli wskutek ponownej oceny ofert dojdzie ponownie do odrzucenia oferty Wykonawcy ale z innego powodu albo wyjdzie na jaw inna nieprawidłowość albo okaże że wybór oferty w wyniku ponownej oceny ofert nie będzie odbiegał od poprzedniego to nie można uznać, iż takie działania nie podlega kontroli KIO. Ustawodawca nie zrównuje takiego działania z „powagą rzeczy osądzonej”. Nie ma też przepisu uprawniającego KIO do nakazania Zamawiającemu wykonać swoje oświadczenie o uwzględnieniu odwołania poprzednio wniesionego .
Podobne sytuacje miały już miejsce w przypadku wykonywania przez Zamawiającego wyroków KIO nakazujących przeprowadzenie ponownej oceny ofert, podczas której nowe ustalenia doprowadziły Zamawiającego do wyboru oferty niezgodne z oczekiwaniami Odwołującego. Również w tym wypadku Odwołujący, który wygrał sprawę, nie zawsze miał gwarancję, iż jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż podczas ponownej oceny ofert mogą ujawnić się inne uchybienia .
Ponad to , jeżeli badana oferta nie jest jedyną ofertą to pozostali Wykonawcy mają odpowiednie środki prawne aby niesłuszną decyzję Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania zablokować poprzez przystąpienie do postepowania i złożenie sprzeciwu.
