Użyczanie obcego potencjału po nowelizacji pzp

Zgodnie z dotychczasową treścią art.22ust.1 oraz art.26ust.2b pzp, które nie ulegają zmianie  o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2/posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania   zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013r. W sprawie rodzajów dokumentów  jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane /poz.231/ jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać:

1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – dokumentów, o których mowa w ust. 1pkt 9–11, a także innych dokumentów, dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) dokumentów dotyczących w szczególności:                                                                               a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,

c)charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

• Powyższe przepisy  przesądza, iż dopuszczalne jest korzystanie z obcego potencjału w zakresie sytuacji ekonomicznej choć sama treść art. 26ust.2b na to nie wskazuje. Należałoby wnioskować, iż możliwość polegania na zdolnościach finansowych o których mowa w art.26ust.2b pzp obejmuje  łącznie sytuację finansową i ekonomiczną. Dotychczasowe ograniczanie możliwości powoływania się na obcy potencjał poprzez wyłączenie sytuacji ekonomicznej było nieprawidłowe co potwierdza treść dyrektywy unijnej oraz orzecznictwo KIO. Zatem po nowelizacji wykonawca będzie mógł wykazywać spełnienie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej przy pomocy obcego potencjału poprzez złożenia sprawozdania finansowego podmiotu trezeciego, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej oraz opłaconej polisy a także każdym innym dokumentem wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.
• Według Informatora UZP luty 2013r. str.29, :„żądanie stosownych dokumentów wskazanych w nowym przepisie rozporządzenia od wykonawcy /chodzi o §1ust.6pkt.2 rozporządzenia/ będzie możliwe, w  przypadku uznania, iż nie udowodnił on zamawiającemu w wystarczający sposób dysponowania zasobami niezbędnymi dla należytego wykonania zamówienia. Tym samym, obowiązek złożenia stosownych dokumentów dotyczył będzie tylko wykonawców, którzy nie udowodnili w sposób odpowiedni dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i będzie konkretyzował się w trakcie badania dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Jest to kolejne prawotwórstwo UZP, gdyż  powyższa konkluzja nie wynika z  treści §1ust.6pkt.2 rozporządzenia. Wykładnia zaprezentowana przez UZP jest sprzeczna z treścią :

-art. 25ust.1 pzp zgodnie z którym dokumenty potwierdzające spełnienie warunków zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz lub zaproszeniu do składania ofert.

-art.44 pzp zgodnie z którym dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków wykonawca składa wraz z ofertą

– art.26ust. 2a.zgodnie z którym „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.”

Zgodnie z literalną treścią ww przepisów, jeżeli Zamawiający wymagał wykazania się ubezpieczeniem na określoną kwotę to w ogłoszeniu lub siwz należy wskazać jakie dokumenty należy złożyć na potwierdzenie spełnienia warunki również w sytuacji posługiwania się obcym potencjałem np. zobowiązanie lub inny dokument, opłacona polisa innego podmiotu lub inny wskazany dokument.

Jeżeli Zamawiający wymaga wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem to w ogłoszeniu lub siwz wskazuje wymagane dokumenty dla podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał np. zobowiązanie podmiotu lub inny dokument, a także dokument /którym może być  np. umowa pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim/ z którego  będzie wynikać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Żaden przepis nie daje możliwości  Zamawiającemu konkretyzowania dokumentów jakie ma przedłożyć wykonawca, w trakcie badania złożonych dokumentów, które zdaniem Zamawiającego nie potwierdzają dostatecznie faktu dysponowania zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.

Taka interpretacja daje zbyt dużą swobodę Zamawiającemu i stwarza zbyt dużą niepewność dla Wykonawców , którzy nie wiedzą na jakich zasadach Zamawiający oceni dysponowanie obcym potencjałem.

UZP stworzyło ciekawą tezę ale nie wyjaśniło, czy poprzez przedłożenie samego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego swoją wiedze i doświadczenia w innej formie niż podwykonawstwo Wykonawca udowodnił  w sposób odpowiedni dysponowanie obcym potencjałem czy też będzie wzywany do przedłożenia dodatkowych dokumentów nie wskazanych  ogłoszeniu i siwz.? Czy będzie to wezwania ostatecznie czy będzie można zastosować art.26ust.3 – i nie przedłożone na wezwanie dokumenty uzupełnić?

• W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego a podmiot ten będzie podwykonawcą w postępowaniu  powstaje obowiązek dołączenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do wykluczenia podmiotu trzeciego, wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz.- §3ust. 4 rozporządzenia.
• Prekwalifikacja w postępowaniu ograniczonym: Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny.- art.52ust.2pzp.

Przepis ten daje podstawę do ukrócenia, w mojej ocenie patologicznej praktyki, posługiwania się obcym potencjałem nie tylko dla spełnienia minimalnego warunku udziału w postępowaniu  ale i dla wykazania spełnienia warunku w stopniu najwyższym celem uzyskania zaproszenia do składania ofert.

Według informatora UZP 02/2013 Zamawiający będzie mógł sformułować  kryteria prekwalifikacji np.:

– poprzez wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji przez wykonawcę określonej liczby robót budowlanych o określonej kubaturze, a w sytuacji, gdy wymóg ten spełnia większa niż oznaczona w ogłoszeniu liczba wykonawców, w kolejnym etapie prekwalifikacji wymóg zrealizowania obiektów kubaturowych o najbardziej zbliżonym charakterze do tego, który ma być przedmiotem zamówienia  jak np.szpital

-poprzez obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria odnoszące się wyłącznie do potencjału wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia , co wyłącza możliwość powoływania się na obcy potencjał na podstawie art.26ust.2bpzp. .

– losowanie, mechanizm rotacyjny

• Solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego za wykonanie zamówienia.

Taką solidarną odpowiedzialność przewidywał projekt rozporządzenia, w sytuacji, gdy wykonawca wykazując spełnianie warunku dotyczącego zdolności finansowych i ekonomicznych polegać będzie na zdolnościach innych podmiotów.

Jednakże w oryginalnej wersji rozporządzenia z  19.02.2013r. brak przepisu uprawniającego zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających solidarną odpowiedzialność innego podmiotu z wykonawcą za wykonanie zamówienia publicznego jeżeli taką odpowiedzialność przewidział w siwz.