Problem wadium w przypadku konsorcjum pojawia się, gdy wadium przybiera formę gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Często Konsorcjanci zastanawiają się jak powinna brzmieć treść gwarancji, aby zaspakajała interesy Zamawiającego.
Czy gwarancja wadialna powinna być wystawiona na wszystkich Konsorcjantów czy wystarczy że będzie wystawiona na jednego z nich?
Orzecznictwo KIO
Jak się okazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite w tym zakresie.
We wcześniejszym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza stała na stanowisku, iż :

Przepis art. 46 ust. 5 p.z.p. zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

W doktrynie wskazuje się, że za odmowę taką uznać można oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. W doktrynie prawa cywilnego powszechnie przyjmuje się, że ogłoszenie o zamówieniu stanowi nie tylko zaproszenie do składania ofert, ale także skierowaną do potencjalnych uczestników przetargu ofertę zawarcia umowy regulującej tryb postępowania przetargowego tzw. umowy przetargowej. Wykonawcy składający ofertę wykonania zamówienia, jednocześnie akceptują ofertę organizatora w zakresie więzi proceduralnej służącej zawarciu docelowej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treścią przedmiotowej umowy są m.in. zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie warunków należy odnosić do treści umowy definitywnej, co dotyczy istotnych postanowień umowy. W praktyce treść tych warunków wyznaczają postanowienia ogólnych warunków umowy lub wzory umowy zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Za odmowę podpisania umowy – poza odmową wyrażoną wprost – należy również uznać przedstawienie przez wykonawcę propozycji zmian postanowień wcześniej wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( M. M.; Wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne. Część druga, (…)). Wykonawca jest tym samym związany przedłożoną ofertą, składając ją, akceptuje też warunki przetargowe zawarte w SIWZ, m.in. istotne postanowienia umowy.

Zdaniem  Sądu Apelacyjnego  art. 46 ust. 4a ustawy, z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych  winien być interpretowany w sposób zawężający, nakazujący zatrzymanie wadium złożonego jedynie przez tego wykonawcę, który celowo nie uzupełnia dokumentacji na wezwanie zamawiającego, albowiem jego przystąpienie do przetargu nosi cechy pozorności.

Sąd Apelacyjny podzielił orzecznictwo Sądu Najwyższego w szczególności:

1/ W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 46 ust. 4a pzp został wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

2/ W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym.

Po raz kolejny Sąd Najwyższy wypowiedział się w sprawie wadium  dopuszczając drogę cywilną dochodzenia zwrotu wadium niesłusznie zatrzymanego przez Zamawiającego.- wyrok SN z 12.02.2014r. sygn.akt IVCSK 291/ 13.

Zdaniem Sądu Najwyższego “To sprawa cywilna, żeby więc mówić, że ma ją rozpatrywać inny organ niż sąd cywilny, musiałaby o tym stanowić wyraźnie ustawa”. Wykonawca może więc złożyć pozew o zwrot wadium niezależnie od tego, czy domagał się tego przed KIO, tym bardziej ,iż takiej możliwości  nie ma w postępowaniach  “nieunijnych”.

Sprawa do Sądu Najwyższego trafiła po tym  jak sądy I i II instancji odrzuciły pozew o  zwrot wadium, twierdząc , iż zwrotu wadium należy dochodzić przed KIO.

Aż trudno uwierzyć ,iż jeszcze  takie wyroki zapadają, co wskazywałoby na to, iż sądy nie czytają orzeczeń Sadu Najwyższego, który przesądził o dopuszczalności dochodzenia zwrotu wadium na drodze cywilnej już w 2011r.

Szerzej o tym pisałam  12.06.2012r. post “Zwrot niesłusznie zatrzymanego wadium -najnowsze orzecznictwo”. Chodzi oczywiście o wyrok  Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego wynikało, iż nie jest dopuszczalne odrzucanie powództw wykonawców o zwrot bezprawnie zatrzymanego wadium przez sądy powszechne z powołaniem się na okoliczność, że do rozpoznawania tego rodzaju sporów właściwa jest Krajowa Izba Odwoławcza. Podobnie- wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 15.12. 2011r., sygn. akt X Gz 656/11)