Wykonawca wskazał w ofercie, iż zamierza zrealizować zamówienie przy pomocy podwykonawcy. Jednocześnie w  JEDZ zawarł  oświadczenie , iż nie będzie korzystał z podwykonawcy , a  dla spełnienia warunku będzie polegał na zdolnościach technicznych podmiotu trzeciego nie dołączając ani JEDZ dla podmiotu trzeciego ani zobowiązania do udostępnienia potencjału.  W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Wykonawca wskazał dwa zupełnie inne podmioty trzecie, załączył dokumenty dla nich zał, iż  podmioty te będą podwykonawcami .

Czy w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości  z 4.05.2017r. C-387/14  Wykonawca  miał prawo zmienić  podmiot trzeci udostępniający swój potencjał?

Procedura odwrócona została wprowadzona w przepisach prawa zamówień publicznych począwszy od 28.07.2016r. Wydawałoby się, iż zasady procedury odwróconej są jasne i nie powinny rodzić problemów, a jednak nie. Ostatnio spotkałam się z postępowaniem unijnym, w którym Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż zgodnie z art. 24aa ustawy pzp najpierw dokona oceny ofert, a następie zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu. Jednakże w praktyce Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i dopiero po wyborze zwrócił się do wybranego Wykonawcy o przedłożenie stosownych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.

Czy Zamawiający postąpił prawidłowo. Oczywiście, że nie. Ale skoro nie wszystko jest dla wszystkich oczywiste, postanowiłam krótko przybliżyć ten sposób oceny ofert.

W poście z 27.02.2017r. pisałam o pytaniu  KIO skierowanym do Trybunału Sprawiedliwości  ” Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów , którego początkowo się nie powoływano.”

Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości

Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 5.05.2017r. w sprawie C-387/14 wskazał na zasady równego traktowania i niedyskryminacji, które wymagają , by wszyscy oferenci mieli te same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Wskazano również na zasadę przejrzystości, która ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowani przez Zamawiającego Obowiązek ten obejmuje wymóg, aby wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia tak aby umożliwić wszystkim rozsądne poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób oraz umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone prez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia / wyrok z dnia 7.04.2016r. C-324/14/.

W tych okolicznościach gdyby instytucja Zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył po upływie terminu składania ofert/ wniosków dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie, w szczególności wykazanie realizacji zamówienia przez podmiot trzeci i dostarczenie zobowiązania tegoż podmiotu o oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia- w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawce korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości,którym podlegają zgodnie z art.2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.

Konkluzja

Z powyższego wynika, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z  art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji  zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.

Wykonawcy często polegają na potencjale finansowym podmiotu trzeciego celem spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na określoną kwotę. Jednakże ocena spełnienia warunku bezpośrednio przez Wykonawcę, który przedstawia stosowne zaświadczenie z banku, iż posiada określoną kwotę na rachunku bankowym lub posiada zdolność kredytową różnić się musi od oceny spełnienia warunku przez Wykonawcę , który przedstawia dowody, iż warunek zdolności finansowej spełnia inny podmiot, ale przekaże Wykonawcy prawo dysponowania swoim potencjałem finansowym na czas realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na czym zatem dokładnie polega prawo dysponowania potencjałem finansowym podmiotu trzeciego?