Przetarg na przebudowę świdnickiego stadionu pokazuje , iż   udział w zmowie przetargowej wcale nie eliminuje Wykonawcy z przetargu. Jak się okazuje Zamawiający wycofał się po wniesieniu odwołania ze swoje decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania z uwagi na upływ 3 lat od działań mających znamiona zmowy przetargowej.

Regulacje prawne dotyczące zmowy przetargowej

Zgodnie z  art. 24ust.7pkt. 3 ustawy pzp  wykluczenie z postępowania może nastąpić jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego  podstawą wykluczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości  z następującymi pytaniami:

Uzupełniania doświadczenia

1/ Pierwsze trzy pytania dotyczą uzupełniania dokumentów , w szczególności wykazywania prac, które mają potwierdzać doświadczenie . KIO pyta , „Czy Wykonawcy mogą wskazywać na inne realizacje niż te wymienione pierwotnie w ofercie, a szczególności, czy można wskazywać realizację innego podmiotu, na korzystanie z zasobów ,którego się początkowo nie powoływano.

Stanowisko Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości UE-

Zdaniem Rzecznika nie wolno powoływać się na zasoby podmiotów trzecich, których pierwotnie nie w skazano w ofercie. Jeśli więc wykonawca pierwotnie twierdzi, że sam dysponuje wymaganym doświadczeniem to podczas uzupełniania dokumentów może wskazać tylko zrealizowane przez siebie prace.

Art. 51 dyrektywy nr 2004/18 /WE z 31.03.2004r. w związku z deklarowaną w art.2 tej dyrektywy zasadą równego traktowania i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości nie zezwalają na to , aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać przykłady realizacji zamówień przez inne podmioty, których nie wskazał ww wykazie dostaw załączonym do oferty, ani na to , by przedstawił zobowiązanie takiego podmiotu do oddania oferentowi do dyspozycji zasobów.

W dniu 7.04.2016r. zapadł wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w trybie prejudycjalnym, na pytanie  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2014 r. w przedmiocie użyczania potencjału podmiotu trzeciego.

Stan faktyczny sprawy:

W grudniu 2013 r. ZOM wszczął postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic miasta stołecznego Warszawa w sezonie zimowym i letnim w latach 2014-2017. Oczyszczanie zimowe, będące przedmiotem tego zamówienia polegało na zapobieganiu i likwidowaniu śliskości zimowej poprzez posypywanie i płużenie jezdni ulic różnej kategorii dróg miejskich, a oczyszczanie letnie obejmowało zamiatanie i zmywanie jezdni ulic.
Rzeczone zamówienie zostało podzielone na osiem części obejmujących poszczególne dzielnice Warszawy, a oferenci mogli złożyć jedną ofertę dotyczącą całego zamówienia lub ofertę częściową.
Wykonawcy w celu wykazania ich kwalifikacji technicznych musieli przedstawić wykaz usług polegających na zimowym utrzymaniu jezdni dróg technologią zwilżoną wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu złożenia oferty. Całkowita minimalna wartość tych usług miała wynosić 1 000 000 PLN (złotych polskich) (około 224 442 EUR) w odniesieniu do każdej z ośmiu części zamówienia. W rezultacie w celu złożenia oferty na całe zamówienie, oferent musiał wykazać usługi o wartości co najmniej 8 000 000 PLN (około 1 795 537 EUR).

Wykonawca podniósł, że w ostatnich trzech latach wykonał czternaście usług, z których dwanaście wskazywało na jego własne doświadczenie, a dwie na doświadczenie podmiotu trzeciego w mieście położonym około 230 km od Warszawy.
Wykonawca dołączył ponadto do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z którym ta podmiot ten udostępni Wykonawcy swe zasoby, w szczególności w formie usług doradczych obejmujących między innymi przeszkolenie jego pracowników oraz udzielanie mu pomocy w rozwiązywaniu problemów, jakie mogą pojawiać się na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał również, że do celów wykonania zamówienia współpraca ta zostanie uregulowana w umowie między przedsiębiorcami.

Złożenie oferty wspólnej , gdy poszczególne podmioty mogą złożyć oferty samodzielnie z realną szansą wygrania przetargu będzie naruszeniem prawa- tak uznał Są Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.06.2016r. VIACa 651/15.

“Jeśli bowiem dane podmioty mogą konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez sobie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi- ze szkodą dla zamawiającego”.

Pogląd ten formułowany jest od kilku lat przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów a także jest obecny w polskiej doktrynie i wielu państwach Unii Europejskiej.

W grudniu 2012 UOKiK wydał decyzję, w której właśnie możliwość samodzielnego startu w przetargu była kluczowym argumentem świadczącym o antykonkurencyjnym charakterze konsorcjum zawiązanego przez dwie firmy w przetargu na wywóz odpadów . Zdaniem UOKiK dwie duże spółki,zamiast rywalizować celowo złożyły wspólną ofertę, by ostatecznie podzielić rynek między siebie.

” W sytuacji,gdy konsorcjanci mogli wystąpić mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów “.