Zmowę przetargową na podstawie poszlak też można udowodnić- tak stanowi wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26.01.2016r. XVII AmA 11/14.

Sprawa w której orzekał Sąd dotyczyła przetargu na dostawę sprzętu komputerowego dla szkół i bibliotek. Jak ustalił Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 6 ze startujących firm zawiązało porozumienie. Wchodziły one w skład dwóch rożnych grup kapitałowych i zawiązały 3 różne konsorcja celem złożenia 3 ofert. Gdy okazało się, iż dwa pierwsze miejsca zajęły oferty powiązanych konsorcjów zwycięskie konsorcjum celowo nie uzupełniło brakującego zaświadczenia ZUS co spowodowało jego wykluczenie i wybór oferty droższej o pół miliona. Ostatecznie jednak na skutek odwołania konkurencji zamawiający wykluczył wszystkie 3 konsorcja z przetargu zarzucając zmowę przetargową.

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów badają potem sprawę nałożył na uczestników nielegalnego porozumienia kary finansowe od 3,5 tys zł -1,7mln zł. Skargę jednego z uczestników Sąd oddalił.

Począwszy od 28.07.2016r. obowiązują nowe zasady powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art.22a pzp:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia publicznego lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wyjątek: zamawiający zastrzegł konieczność osobistego wykonania zamówienia publicznego. Wówczas nie jest możliwe korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego.

“Art.36ust.2 -W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią usługi, roboty budowlane lub dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, zamawiający może wymagać, aby kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez wykonawcę lub w przypadku konsorcjum przez uczestnika konsorcjum.”;

Użyczanie potencjału przy usługach i robotach budowlanych:

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Takiego wymogu nie ma przy dostawach.

W miejsce uchylonego art. 24ust. 1 pkt.1 i 1a ustawy obowiązuje od 19.10.2014r. art. 24ust. 2a o treści :
„Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”
Obecny przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit.e dyrektywy 2014/24/UE.
Do wykluczenia Wykonawcy z postępowania muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:
– możliwość wykluczenia z postępowania z przyczyny określonej w art.24ust.2a ustawy pzp musi być przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu , SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji,
– nie upłynął 3 letni termin przed wszczęciem postępowania od naruszenia obowiązków zawodowych
– naruszenie obowiązków przez Wykonawcę jest poważne i zawinione,
– zamawiający może wykazać naruszenie obowiązków zawodowych za pomocą dowolnych środków dowodowych,/ nieprawomocne wyroku, zeznań świadków/
– wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Przepis ten należy stosować wyjątkowo, tylko do tak poważnych uchybień, które dyskwalifikują dany podmiot jako potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego. Katalog uchybień jest otwarty.
Na tle stosowania art. 24ust.2a ustawy pzp pojawia się kilka pytań:

Krajowa Izba Odwoławcza poddała analizie zagadnienie możliwości sprawdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu pod kątem rzetelności, kwalifikacji efektywności i doświadczenia podmiotów trzecich, z zasobów których wykonawca korzysta na podstawie art. 26 ust.2b pzp.

Przepis 22ust. 5 pzp –„Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”.

Wyrokiem z dnia 16.10.2013r. KIO  uwzględniając odwołanie nakazała wykreślić te postanowienia SIWZ, które dotyczyły weryfikacji podmiotów trzecich, w sytuacji polegania na ich potencjale przez wykonawcę w zakresie badania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wraz  podaniem rodzajów i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonanie w sposób należyty, oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W części B wykazu wykonawcy mieli obowiązek wykazać wszystkie zadania wykonane /zakończone/ oraz niewykonane  lub wykonane nienależycie. Jeżeli wykonawca polegał na doświadczeniu podmiotu trzeciego wykaz odpowiednio wypełniano w odniesieniu do  tego podmiotu.

Takie działanie wydawałoby  się jak najbardziej prawidłowe i sensowne.
Jednakże KIO uznała, iż  powyższe postanowienia SIWZ nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach.