Więcej niż jedna oferta

Ustawa prawo zamówień publicznych zarówno w poprzednim jak i obowiązującym brzmieniu dopuszcza możliwość złożenia tylko jednej oferty. W przypadku zamówienia podzielonego na części Zamawiający może zastrzec możliwość złożenia oferty tylko na jedną z części. Nie  jest oczywista ocena czy złożono jedną czy kilka ofert w przypadku  złożenia  kilku ofert przez konsorcja składające się z różnych Wykonawców, gdzie w każdym z konsorcjum tożsamy jest jeden z Wykonawców. Problematyczna jest również sytuacja, w której jedną ofertę składa Konsorcjum a druga ofertę składa  Wykonawca- jeden z członków Konsorcjum. W praktyce takie oferty są odrzucane Czy takie stanowisko jest rzeczywiście słuszne? 

Stan prawny:

Zgodnie z art. 82 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2021 oraz art.218 ust.1 ustawy obowiązującej  od 1.01.2021 co do zasady Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Jeżeli natomiast  Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych zgodnie z art. 36aa ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020 i  art. 91 us.1i 4 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamawiający może wskazać, czy ofertę można składać na jedną, kilka czy wszystkie części zamówienia.

Orzecznictwo KIO:

wyrok KIO z 2.08.2012 KIO 152/12:„Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców  złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie z Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 – wspólnie z panem (…), działając z nim w ramach spółki cywilnej.” Izba podkreśliła w uzasadnieniu orzeczenia, że „Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki cywilnej”. Dalej wskazano w uzasadnieniu, że „(…) ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona”. Co więcej podkreślenia wymaga, że w wyrażonej w tymże uzasadnieniu ocenie Izby „powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji(…)”

wyrok SO w Warszawie z 9.02.2010 VCa 2446/09: w przypadku, w którym oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożone zostały oferty konsorcjów o różnym składzie, ale z udziałem tej samej spółki (wykonawcy) oznacza to, że „doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art, 82 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako sprzecznych z ustawą.” Wynikają z tego dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, wyrażony wprost w cytowanej tezie, że oferty różnych konsorcjów, w składzie których występuje ten sam wykonawca, stanowią ofertę tego samego wykonawcy. Po drugie zaś – nawet w przypadku, w którym nie ustanowiono w SIWZ szczególnych wymagań w tym zakresie, w szczególności szczególnych sposobów spełniania wymagań przez konsorcja, to i tak oferty takie podlegają odrzuceniu już na mocy samego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako sprzeczne z samą ustawą.

wyrok KIO 25.04.2015r. KIO 814/15:  Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 10 części. Zastrzegł jednak przy tym w SIWZ, że dopuszcza złożenie oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części. Ustalono także, że ofertę na część 7 i 8 złożył odwołujący – prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. P.,Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi. Z kolei w części 1, 2, 9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Ogrodniczych spółka cywilna. Miała więc miejsce tożsamość wykonawcy, który złożył ofertę w dwóch częściach
zamówienia z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trzech innych częściach zamówienia. Oddalając odwołanie, Izba podkreśliła, że oferty odwołującego zostały prawidłowo odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodne z SIWZ, zaś odrzucając tę ofertę zamawiający przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ocena prawna:

Ustawa pzp odróżnia ofertę złożoną samodzielnie, od oferty złożonej wspólnie ( art. 23  ustawy pzp). O ile w pierwszym przypadku Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunków samodzielnie  przez Wykonawcę, którym może być osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie mająca  osobowości prawnej to w przypadku oferty wspólnej Zamawiający  dokonuje oceny  mając na uwadze potencjał wspólny Wykonawców, przy  czym Zamawiający może ukształtować warunki udziału w postępowaniu, warunki realizacji zamówienia odmiennie niż w stosunku do samodzielnego Wykonawcy (art. 23ust.5i6 ustawy pzp) 

Powyższe oznacza to, iż Zamawiający nie może dokonać oceny oferty wspólnej  samodzielnie tak jakby złożono oferty przez kilku niezależnych Wykonawców. Choć podmiotem praw i obowiązków  oferty wspólnej są poszczególni wykonawcy to mamy do czynienie z ofertą wspólną ( jedną ofertą).

Wspólne ubieganie się o zamówienie zwykle przybiera formę konsorcjum choć możliwe są także inne formy np. spółka cywilna. Umowa konsorcjum jest umową nienazwaną stąd duża dowolność wykonawców w kształtowaniu wzajemnych relacji. 

Oferty złożone przez różne konsorcja lub różne spółki cywilne to oferty wspólne złożone przez różne podmioty działające wspólnie i nie ma znaczenia , iż w różnych konsorcjach lub różnych spółkach cywilnych  powtarza się jeden przedsiębiorca.

Choć  przedsiębiorcą jest wspólnik spółki cywilnej / poszczególny Konsorcjant to w obrocie prawnym  wspólnicy/konsorcjanci zawsze działają na rzecz wszystkich wspólników/ Konsorcjum.

Zgodnie z zasadą swobody działalności gospodarczej wspólnik spółki cywilnej w obrocie prawnym może funkcjonować nie tylko jako wspólnik spółki cywilnej ale też jako przedsiębiorca  prowadzący własną działalność gospodarczą.  Ten sam wspólnik spółki cywilnej/ przedsiębiorca może być też jednoosobowym wspólnikiem i członkiem zarządu spółki z o.o. Zarówno spółka cywilna jak i działalność gospodarcza przedsiębiorcy, jak i spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mają odrębny NIP i są rozliczane na odrębnych zasadach. 

Nie można  uznać, iż  przykładowo Jan Kowalski  składający ofertę jako Jan Kowalski w ramach własnej działalności gospodarczej działa jednocześnie na rzecz spółki cywilnej lub spółki z o.o. której jest jednoosobowym udziałowcem i członkiem zarządu.

 Oferta złożona przez Jana Kowalskiego w ramach działalności gospodarczej jak i oferta złożona przez spółkę z o o. w imieniu której działa Jan Kowalski jak i  oferta złożona  w ramach spółki cywilnej reprezentowanej przez Jana Kowalskiego jak i oferta złożona przez Konsorcjum w którym Konsorcjantem  jest Jak Kowalski prowadzący własną działalność gospodarczą jak i oferta złożona przez Konsorcjum w którym konsorcjantami są wspólnicy spółki cywilnej to  różne oferty złożone przez odmienne podmioty.

W  mojej ocenie oferty wspólne złożone przez różne podmioty w ramach Konsorcjum  są zawsze odrębnymi ofertami,  jeżeli skład wszystkich Konsorcjantów nie jest identyczny. Tylko bowiem  w przypadku tożsamości wszystkich członków Konsorcjum można uznać, iż oferty wspólne zostały złożone przez te same podmioty występujące wspólnie i tworzące nierozerwalną całość w formie Konsorcjum. Natomiast do takiego wniosku nie może prowadzić sytuacja , w  której złożono np. dwie oferty przez Konsorcja w których tylko jednym z Konsorcjantów  jest  ten sam podmiot. Również nie można odrzucić ofert  w sytuacji, gdy jedna z ofert została złożona  przez Konsorcjum jako oferta wspólna  a druga  oferta została złożona  samodzielnie przez  jeden z podmiotów występujący w Konsorcjum. Nie można bowiem odmówić prawa Wykonawcy do złożenia samodzielnie oferty tylko dlatego, iż przykładowo  zawiązał konsorcjum  z firmą, która samodzielnie nie mogła złożyć  oferty   i potrzebowała wsparcia w zakresie warunku potencjału finansowego. 

Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 9.01.2007r  UZP/ ZO/0-4029.05 Wykonawcy działający wspólnie traktowani są tak jak jeden Wykonawca co jest szczególnie widoczne przy spełnieniu warunków udziału w postepowaniu. Zamawiający nie wymaga spełnienia warunków udziału w postępowaniu od każdego z Wykonawców oddzielenie  ale ocenia   łącznie potencjały wszystkich członków Konsorcjum.

„Nierozerwalność” podmiotów składających ofertę wspólną  jest widoczna na etapie zmiany umowy. Każdy z konsorcjów lub spółek cywilnych z którymi zawarto umowę traktowany jest jako swoisty jeden „wykonawca wspólny” i nie jest możliwe zastąpienie w trakcie trwania umowy jednego z Konsorcjantów / wspólników spółki cywilnej innym Wykonawcą ani nie jest możliwe rozszerzenie składu Konsorcjum.

Przykładowo jeżeli ofertę złożyło Konsorcjum firm: Jan Kowalski  prowadzący własną działalność gospodarczą oraz  jednoosobowa spółka z o.o. zarządzana przez Jana Kowalskiego to w trakcie realizacji umowy nie można rozszerzyć Konsorcjum o wspólników spółki cywilnej, w której tez pojawi się Jan Kowalski. Choć we wszystkich kombinacjach  występuje Jan Kowalski to działa on w 3 odrębnych podmiotach a skład Konsorcjum musi pozostać niezmienny przez cały okres trwania  umowy.

Jak wynika z orzeczenia Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1904/09). po terminie otwarcia ofert nie są dopuszczalne zmiany polegające na tym, iż z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników. Powyższe ma bowiem kolosalne znaczenie w ocenie, dokonywanej przez zamawiającego, odnoszącej się zarówno do spełniania warunków podmiotowych jak i przedmiotowych. Wystąpienie jednego z członków konsorcjum należy porównać do czynności wycofania oferty oraz do czasu, w którym wykonawca pozostaje nią związany.

Nie można pominąć również idei zawiązywania Konsorcjum  w sytuacji, gdy poszczególni Konsorcjanci nie mogę złożyć oferty samodzielnie. Sytuacja w której ofertę wspólną składają podmioty, które mogę złożyć ofertę samodzielnie uznawana jest za zmowę przetargową.

Nie można się zgodzić, iż konkluzją zawartą w uzasadnieniu wyroku KIO z 7.04.2015r. KIO 566/15, iż przy przyjęciu  praktyki  składania oferty np. przez Wykonawcę samodzielnie i w formie spółki cywilnej / konsorcjum niektórzy wykonawcy lub ogólnie wykonawcy mogliby składać po kilka ofert dowolnie formując się w grupy lub występując indywidualnie i tym samym każdy z nich mógłby złożyć w danym postępowaniu nieskończoną liczbę ofert.

Złożenie oferty wspólnej bowiem, gdy poszczególne podmioty mogą złożyć oferty samodzielnie z realną szansą wygrania przetargu będzie naruszeniem prawa- tak uznał Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8.06.2016r. VIACa 651/15. “Jeśli bowiem dane podmioty mogą konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez sobie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi- ze szkodą dla zamawiającego”.

Powyższe dowodzi, iż nie można stawiać znaku równości pomiędzy ofertą samodzielną  Wykonawcy a ofertą wspólną tegoż Wykonawcy z innym Wykonawcą.

Zgodnie z komentarzem J. Pieroga do art. 82 ustawy pzp przepis ten ma charakter zakazu składania w tym samym postępowaniu większej liczby ofert przez jednego wykonawcę. Zakaz, aby był egzekwowalny, powinien być wzmocniony sankcją, stosowaną w przypadku jego złamania. W Prawie zamówień publicznych takie sankcje to wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie oferty. W przypadku złożenia dwóch lub więcej ofert przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu żadna z tych sankcji nie może zostać prawidłowo zastosowana. Odpowiednie do sytuacji byłoby tu wykluczenie wykonawcy z postępowania, co jednocześnie skutkowałoby odrzuceniem wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przez takiego wykonawcę. Ale przepisy nie przewidują takiej przesłanki wykluczenia. Z kolei odrzucenie wszystkich ofert tego wykonawcy nie wchodzi w rachubę, gdyż oferty podlegają badaniu i ocenie odrębnie; nie można zastosować zbiorowej oceny kilku ofert. Czynność złożenia kilku ofert jest wprawdzie niezgodna z ustawą, ale ocenie w zakresie odrzucenia podlega nie czynność, lecz pojedyncza oferta.

Nie można pominąć kluczowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 23.12.2009 r. (C-376/08, Serrantoni Srl, Cosorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECLI:EU:C:2009:808), w którym wskazano, że nie tylko przedsiębiorstwa powiązane mogą złożyć konkurencyjne względem siebie oferty i nie stanowi to automatycznej przesłanki ich eliminacji, ale nawet gdy jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, również nie można z samego tego faktu wywodzić naruszenia uczciwej konkurencji, a prawo krajowe, które nakazuje automatyzm odrzucenia ofert w takiej sytuacji, stoi w sprzeczności z dyrektywami UE.