Wybrane zagadnienia po nowelizacji prawa zamówień publicznych od 19.10.2014r.- cz.I

Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z art.29 ust.4 pkt.4 znowelizowanej ustawy Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności.

W takim wypadku, zgodnie z art. 36ust.2pkt.9 pzp, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej Zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności:

• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

Uwagi:
– Zamawiający nie może narzucać obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jeżeli w świetle obowiązujących przepisów zaangażowanie w świadczenia wykonywane przez pracowników wykonawcy i/lub podwykonawcy w ramach zamówienia nie ma cech stosunku pracy.
Zgodnie z art.22 kodeksu pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę a pracodawca zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.
Jak odróżnić umowę cywilno- prawną od umowy o pracę?            

W tym pomocne może okazać się poniższe orzecznictwo Sądów:

„Cechą umowy o pracę nie jest pozostawanie w dyspozycji pracodawcy- bo to może występować też w umowach cywilnoprawnych- lecz wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy /pracy podporządkowanej /co przejawia się m.in. pracą w określonym czasie i miejscu, podpisywaniem listy obecności, podporządkowaniem pracownika regulaminowi pracy, poleceniom kierownictwa co do miejsca ,czasu i sposobu wykonywania pracy oraz obowiązkiem przestrzegania norm pracy, obowiązkiem wykonywania poleceń przełożonego, wykonywania pracy zmianowej, pod nadzorem kierownika, stałą dyspozycyjnością” – wyrok SN Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z 25.11.2005r. IUK 68/2005, por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 12.02.2013r. IIIAUa 1068/2012/
Ponad to umowę o pracę odróżnia od innych stosunków zobowiązaniowych m.in. osobiste świadczenie pracy przez pracownika, zobowiązanie się pracownika do wykonywania pracy a nie do wykonania pracy, co oznacza że stosunek pracy ma charakter ciągły. Kolejna cecha to zawłaszczenie wyniku pracy przez pracodawcę, przy czym pracownik nie odpowiada za wynik pracy ale za samo staranne świadczenie pracy” – wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 11.06.2013r. III Aua 1355/2012.
– Czy zamawiający może określić ile osób Zamawiający ma zatrudnić na umowę o pracę i na jaki czas? – według opinii UZP jest to dopuszczalne, z przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 9 ustawy pzp wprost to nie wynika.
-Wykonawca, który zignoruje wymóg zatrudnienia na umowę o pracę będzie odpowiadać z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
– Zgodnie z opinią UZP dopuszcza się zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową. W myśl ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych z 9.07.2003r. / Dz.U.Nr. 166 poz. 1608/ Umowa o pracę tymczasową zawierana jest pomiędzy Agencją pracy tymczasowej o pracownikiem tymczasowym na czas określony lub umowy o pracę na czas wykonania określonej pracy./ art.7 ustawy/
W celu zawarcia umowy o pracę tymczasową Agencja uzgadnia szczegóły zatrudnienia pracownika tymczasowego z pracodawcą użytkownikiem tj. pracodawcą lub podmiotem niebędący pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy wyznaczającym pracownikowi skierowanemu przez agencję pracy tymczasowej zadania i kontrolujący ich wykonanie – art. 9 i art. 2 pkt. 1 ustawy.
Za pracę tymczasową uważa się – wykonywanie na rzecz danego pracodawcy użytkownika, przez okres nie dłuższy niż wskazany w ustawie, zadań: o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe, lub których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika- art. 2 pkt. 3 ustawy

W zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika- art.5 ustawy.
– W uzasadnieniu do projektu nowelizacji ustawodawca wskazał : „Warunek angażowania personelu na podstawie umowy o pracę nie ogranicza konkurencji w dostępnie do zamówień publicznych. Należy bowiem odróżnić warunki uczestnictwa w postępowaniu, które wykonawca musi wykazać najczęściej już na etapie ubiegania się o zamówienie. W przypadku warunku umownego wykonawca może jedynie zobowiązać się do zawarcia umów o pracę dopiero na potrzeby wykonania zamówienia, a więc gdy uzyska zamówienie. Zgodnie z art. 22 kodeksu pracy nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilno – prawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy. To oznacza, że jeżeli praca wykonywana jest w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę pod jego kierownictwem, to należy stosować umowę o pracę. W związku z tym, jeżeli przedmiotem zamówienia publicznego są czynności, których wykonywanie odpowiada warunkom wykonywania pacy, bowiem jest określone miejsce, czas wykonywania czynności, to postawienie warunku zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę jest w pełni uzasadnione. Obecna sytuacja w której zamówienia publiczne są udzielane podmiotom omijającym nakaz z art. 22 kodeksu pracy jest demoralizująca.”.
– Nowa dyrektywa unijna 2014/24/EU , której czas implementacji upływa 18.04.2016r. przewiduje w art. 57 ust.4lit. a/ możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli za pomocą dowolnych stosownych środków zamawiający wykaże naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawartych w klauzuli socjalnej, a więc również obowiązków w dziedzinie prawa socjalnego i prawa pracy. .Przepis ten póki co nie został implementowany do prawa polskiego .

W związku z czym pojawia się kilka pytań:

• Jeśli warunek zatrudnienia na umowę o pracę jest warunkiem umownym, który można spełnić po podpisaniu umowy a Zamawiający wprowadzi wymóg np. w przetargu na ochronę obiektu wymóg dysponowania 10 osobami o odpowiednich kwalifikacjach to jaką podstawę dysponowania daną osobą należałoby wpisać? Czy w świetle nowych przepisów można postawić warunek dysponowania osobami na podstawie umowy o pracę? Do tej pory nie było to możliwe. Może bezpieczniej dla Wykonawcy byłoby posługiwanie się na etapie oceny ofert zobowiązaniem podmiotu trzeciego o udostępnieniu pracowników w przyszłości?
• Czy w przypadku zamiaru skorzystania z pracowników tymczasowych Agencja pracy powinna składać zobowiązanie do udostępnienia pracowników po uzyskaniu zamówienia przez Wykonawcę na etapie wykazywania w ofercie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym? Wszystko wskazuje na to, że tak.
• Czy Zamawiający organizując przetarg na usługę szkoleniową ma prawo żądać, aby firma szkoleniowa zatrudniała na umowę o pracę trenerów, którzy będą wykonywać szkolenia pod kierownictwem Wykonawcy w miejscu i czasie przez niego wskazanym? W mojej ocenie taki wymóg ma szanse sparaliżować branżę szkoleniową, gdyż firmy szkoleniowe współpracują z danymi trenerami głównie na podstawie umów cywilno – prawnych w zależności od zapotrzebowania na dane szkolenia.
• Na koniec warto jeszcze podkreślić, iż aspekty społeczne mogą stanowić kryteria oceny ofert obok kryterium ceny – art. 91aust.2 ustawy pzp. Jakie to mogą być kryteria?- Według Grzegorza Mazurka/ Przetargi Publiczne 10/2014, nowelizacja prawa zamówień publicznych, komentarz praktyczny/ przykładowymi kryteriami oceny ofert mogą być: zatrudnienie nowych osób, zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
  Jaki sens jest zatem ustalania takich kryteriów oceny ofert np. zatrudnienia na umowę o pracę, jeżeli Zamawiający ma prawo postawienia wymogu we wzorze umowy obowiązku zatrudnienia określonej ilości osób na umowę o pracę i przewidzenia sankcji za niewywiązanie się z tego obowiązku?