Wybrane zagadnienia po nowelizacji pzp od 19.10.2014r.cz.II

Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich.

Do obecnej treści art. 26 ust.2b ustawy pzp  dodano możliwość polegania przez Wykonawcę na zdolnościach ekonomicznych podmiotu trzeciego celem spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dotychczasowe orzecznictwo KIO dopuszczało już wcześniej taką możliwość, wywodząc ją z przepisów prawa unijnego. Obecna regulacja usuwa istniejącą lukę. Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych lub ekonomicznych takich jak: płynność finansowa, obroty, ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową lub ekonomiczną podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego jak: sprawozdanie finansowe, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych przez podmiot trzeci środków finansowych lub zdolność kredytową, a także opłacona polisa oraz inne dokumenty określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w siwz, dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej tego podmiotu.

W praktyce powołanie się na zdolności ekonomiczne podmiotu trzeciego będzie ograniczone do sytuacji, w której wykonawca rzeczywiście może skorzystać z ubezpieczenia podmiotu trzeciego np. w przypadku  powiązań kapitałowych, organizacyjnych ,objęcia wykonawcy ochroną ubezpieczeniową na podstawie polisy podmiotu trzeciego. Taką praktykę wykształciło dotychczasowe orzecznictwo KIO- wyrok KIO z 28.07.2011r. KIO 1535/11, wyrok KIO z 8.01.2014r. KIO 2931/13/ z 8.01.2014r. KIO 2931/13 .

Solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego.

W związku z treścią art. 26 ust. 2e ustawy pzp, podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, będzie ponosił solidarną odpowiedzialność wraz z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów.

Podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione np. gdy wykonawca realizował zamówienie przy udziale innych zasobów mimo gotowości udostępnienia ich przez podmiot trzeci. Podmiot trzeci nie odpowiada również za wadliwą realizację przez wykonawcę części umowy, do wykonania której wykonawca posłużył się udostępnionymi mu zasobami podmiotu trzeciego. Odpowiedzialność podmiotu trzeciego sprowadza się do sytuacji, gdy zaistnieje związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy nieudostępnieniem zasobów a szkodą. Odpowiedzialność solidarna z wykonawcą podmiotu udostępniającego zasoby oznacza, że w razie zaistnienia przesłanek tej odpowiedzialności zamawiający będzie mógł żądać naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna, a naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów będzie skutkowało tym, że drugi podmiot zostanie z odpowiedzialności względem zamawiającego zwolniony. Obydwa podmioty będą pozostawać zobowiązane aż do całkowitego naprawienia szkody powstałej w majątku zamawiającego (art. 366 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp).

Przydatne wyroki dotyczące odpowiedzialności solidarnej: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.02.1992r. I ACr 42/92 i  wyrok Sądu Najwyższego z 23.06.2014r. IOSK 743/2013r. Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowelizacji ustawy pzp „Zwiększenie odpowiedzialności podmiotów udostępniających zasoby ograniczyłoby pochopne przyjmowanie zobowiązań tych podmiotów do oferowania swoich zasobów na potrzeby zamówienia oraz zwiększałoby gwarancję faktycznego ich udostępnienia.”