Wykluczenie za poważne naruszenie obowiązków zawodowych

W miejsce uchylonego art. 24ust. 1 pkt.1 i 1a ustawy obowiązuje od 19.10.2014r. art. 24ust. 2a o treści :
„Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”
Obecny przepis jest przejawem wdrożenia art. 57 ust. 4 lit.e dyrektywy 2014/24/UE.
Do wykluczenia Wykonawcy z postępowania muszą być spełnione łącznie następujące przesłanki:
– możliwość wykluczenia z postępowania z przyczyny określonej w art.24ust.2a ustawy pzp musi być przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu , SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji,
– nie upłynął 3 letni termin przed wszczęciem postępowania od naruszenia obowiązków zawodowych
– naruszenie obowiązków przez Wykonawcę jest poważne i zawinione,
– zamawiający może wykazać naruszenie obowiązków zawodowych za pomocą dowolnych środków dowodowych,/ nieprawomocne wyroku, zeznań świadków/
– wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegną w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.

Przepis ten należy stosować wyjątkowo, tylko do tak poważnych uchybień, które dyskwalifikują dany podmiot jako potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego. Katalog uchybień jest otwarty.
Na tle stosowania art. 24ust.2a ustawy pzp pojawia się kilka pytań:
Kiedy Wykonawca będzie miał możliwość wyjaśnić okoliczności ewentualnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykazać, że podjął stosowne działania, które mają zapobiec w przyszłości naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, jeżeli taka wystąpiła?
Żaden bowiem przepis pzp nie zobowiązuje wprost Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w ww zakresie. Brak również środków ochrony prawnej na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w ww zakresie w postępowaniach poniżej progu unijnego.
Jeżeli naruszenie obowiązków nie dotyczy tego samego Zamawiającego, który prowadzi dane postępowanie, w którym Wykonawca złożył ofertę to Zamawiający z pewnością nie dowie się o danych naruszeniach z oferty winnego naruszeń Wykonawcy. Źródłem informacji najprawdopodobniej będzie informacja uzyskana od innego konkurencyjnego Wykonawcy lub w inny sposób. Ponieważ zastosowanie przepisu musi mieć charakter wyjątkowy i pozbawiony automatyzmu to sama informacja o naruszeniu obowiązków zawodowych nie może być podstawą do wykluczenia z postępowania, gdyż Zamawiający winien zbadać, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki określone w art. 24ust.2a ustawy pzp.
W mojej ocenie pomimo braku wyraźnego odesłania do art.art.26 ust.3i4 ustawy pzp, aby zastosować przepis art.24ust.2a ustawy pzp Zamawiający musi ustalić i udowodnić wszystkie przesłanki wykluczenia określone przez ustawodawcę, co wręcz jest niemożliwe bez stanowiska Wykonawcy a czasem i stanowiska Zamawiającego będącego stroną umowy z Wykonawcą a także innych niezbędnych dowodów. Wykonawca może nie wiedzieć o wszelkich „ donosach konkurencji” i nie będzie miał możliwości do podania argumentów na swoją obronę, jeżeli Zamawiający go o to nie zapyta. Przedkładanie dowodów przez Wykonawcę powinno nastąpić przed wykluczeniem jak wynika z treści przepisu a nie w treści odwołania od czynności wykluczenia z postępowania. Zatem Zamawiający przykładowo po otrzymaniu „donosu konkurencji” na Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę powinien podjąć działania zmierzające do zebrania niezbędnych dowodów przesądzających o winie Wykonawcy poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz poprosić Wykonawcę nie o wyjaśnienia i przedłożenie dowodów na okoliczność podjęcia stosownych działań zapobiegających w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych oraz naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązania się do ich naprawienia. Wydaje się logicznym pogląd, iż obowiązek uczestnictwa wykonawcy w czynnościach poprzedzających jego ewentualne wykluczenie wynika z istoty samego przepisu.
Nie podzielam treści uzasadnienia wyroku KIO z 5.062015r. KIO z 758/15 ,iż. „Przepis art. 24ust.2a nie wskazuje na obowiązek jakiegokolwiek działania zamawiającego w tym zakresie ale nakłada na zainteresowanego ciężar i – przede wszystkim – inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Tym samym zamawiający nie ma obowiązku sygnalizowania zamiaru wykluczenia, jego podstawy faktycznej, która jest między stronami znana a także wzywania, by wykonawca przedstawił okoliczności dla niego korzystne, pozwalające mu na oczyszczenie się ze stwierdzonego faktu poważnego wykroczenia zawodowego.”
Moim zdaniem taka wykładnia prowadziłaby do arbitralnego wykluczania Wykonawców z postępowania, bez ustalenia wszystkich ustawowych przesłanek wykluczenia. Aby zebrać dowolne środki dowodowe i ocenić , czy stanowią one podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest działanie Zamawiającego oraz Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego. W mojej ocenie nie jest trafnym stawianie znaku równości pomiędzy obowiązkiem zbadania i udowodnienia zaistnienia przesłanek z art. 24ust.2a oraz wezwania do wyjaśnień treści złożonych dokumentów z art. 26ust.3i4 ustawy pzp.
Ograniczenie się tylko do wykładni językowej nie pozwoli zrealizować celu w jaki przepis art. 26ust.2a został wprowadzony. Wykładnia art.26ust.2a wymaga od Zamawiającego dokonania wszelkich czynności mających na celu ustalenie i udowodnienie stanu faktycznego określonego w art. 26ust.2a . oraz umożliwienie Wykonawcy uwolnienie się od skutków poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych.
Dla wykluczenia nie jest wystarczające zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Za poważne można uznać jedynie takie naruszenie, które odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbals

two z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia ‘poważnego wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy KIO 885/15 z 11.05.2015r.
Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego obowiązku zamawiający jest zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podstawę wykluczenia stanowi przepis art. 24 ust. 2a ustawy, który nie ogranicza się jedynie do podania uzasadnienia, ale wymaga przedstawienia dowodów dla wykazania, że wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, którego następstwem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. KIO 145/15 z 9.02.2105r.
Dodatkowy problem pojawia się w przypadku niezakończonych sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą przed właściwym sądem w zakresie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Nieracjonalnym wydaje się powierzenie Zamawiającemu samodzielnego rozstrzygnięcia, czy Wykonawca dopuścił się poważnego, zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przed wydaniem rozstrzygnięcia przez sąd w skomplikowanym staniem faktycznym.
W przypadku przedwczesnego wykluczenia z postępowania i późniejszego uzyskania korzystnego wyroku Sądu w przedmiocie oceny przyczyny niewykonania lub niewykonania umowy o zamówienie publiczne Wykonawcy pozostaje możliwość dochodzenia odszkodowania do Zamawiającego, co wcale nie jest sprawą prostą. Przykładowo w przypadku przetargu ograniczonego Wykonawca nie będzie w stanie wykazać, iż uzyskałby zamówienie.

Źródła: Wykluczenie z postępowania za poważne naruszenie obowiązków zawodowych w przeszłości / art. 24ust.2a / Ew Wiktorowska, Dorota Krajewska – Trajdos, Doradca 11/15,12/15/