Wzrost kosztów odbioru odpadów komunalnych a zmiana zamówienia publicznego.

Wejście w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 marca 2017r. w sprawie opłat za korzystanie za środowiska (Dz. U. z 2017r. poz. 723) z dniem 1.01.2018r. spowodowało zwiększenie opłat za korzystanie ze środowiska ponoszone przez Regionalne Instalacje Przetwarzania Odpadów Komunalnych (tzw. RIPOK). To z kolei spowodowało wzrost opłat ponoszonych przez firmy świadczące usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów za składowanie odpadów w RIPOK. Do tego dochodzi wzrost minimalnego wynagrodzenia wynikającego z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018r. (Dz. U. z 2017r. poz. 1747), wzrost kosztów robocizny, wzrost cen paliwa.
Jak w takich realiach zachować rentowność zawartych umów o odbiór odpadów? 

Zmowa RIPOK?

Oprócz powyższych okoliczności istnieje podejrzenie niedozwolonego porozumienia przedsiębiorców prowadzących RIPOK-i, wykorzystujących swoją uprzywilejowaną pozycję na rynku.
Związek Samorządów Polskich wystąpił do UOKiK o zbadanie cen odpadów komunalnych wskazując , iż :

„Wprowadzona w 2013 r. reforma gospodarki odpadowej zakładała szeroko rozumiane korzyści nie tylko dla środowiska ale przede wszystkim dla mieszkańców. Obsługa całych rejonów (dzielnic, miejscowości, osiedli) przez jeden wyłoniony w przetargu podmiot miała między innymi obniżyć koszty logistyczne, uporządkować system poprzez czytelne wskazanie podmiotu odpowiedzialnego za odbiór. Ustalanie opłaty za odbiór odpadów w wysokości niezależnej od faktycznej ilości wytworzonych miało zniechęcić do pozbywania się domowych śmieci poza systemem. Obowiązkowe zróżnicowanie wysokości opłaty za odbiór odpadów komunalnych zbieranych selektywnie lub zmieszanych miało być bodźcem do lepszej segregacji, większego odzysku surowców wtórnych przez co przynieść korzyści ekonomiczne dla mieszkańców i korzyści dla środowiska. Wskazanie Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jako jedynej instalacji do której może trafić strumień odpadów komunalnych zmieszanych (i nie tylko) miało ograniczyć potencjalne szkody dla środowiska ale również poprzez uzyskany efekt skali obniżyć koszty stałe. Wdrożony system doprowadził jednak do monopolizacji rynku przez podmioty uprawnione do zagospodarowania odpadów i dalej do drastycznego wzrostu cen, który trudno uzasadnić jakimkolwiek obiektywnym czynnikiem mającym wpływ na tak daleko idący wzrost kosztów przez przedsiębiorców. Rynek Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jest ograniczony formalnie, wymaga konieczności posiadania unikalnych i ograniczonych zasobów co w sposób oczywisty ogranicza funkcjonowanie mechanizmów wolnorynkowych. W sposób oczywisty, galopujące ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powodują adekwatny wzrost opłat ponoszonych przez mieszkańców, naruszając w ten sposób zbiorowy interes konsumentów…”

Obowiązujące przepisy

Generalnie art. 144 ustawy pzp zakazuje zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zajdą poniższe okoliczności:
1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie określone warunki:

3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;
6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Ad.1  Zamawiający mogą w umowie określić w siwz/ ogłoszeniu zasady zmian umowy, przy czym jeżeli przewidzą taka możliwość to zmiana umowy nie może być już uzależniona od dodatkowej niepewnej decyzji zamawiającego.
Zamawiający może również w treści umowy zamieścić klauzule waloryzacyjne.

Zamawiający winien w taki sposób zabezpieczać strony umowy przed zmianami, które są do przewidzenia np. zmiana najniższego wynagrodzenia, zmiana opłat za odpady.
Stąd w większości przypadków nie powinno być problemu z urealnieniem umowy o zamówienie publiczne.
Ad. 3  Zgodnie z motywem 109 preambuły dyrektywy 2014/24/UE niemożliwe do przewidzenia okoliczności to okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucje zamawiająca z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystywanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalna wartością.
Przesłanka ta odnosi się do sytuacji nadzwyczajnych, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć.
Dodatkowymi przesłankami, jakie muszą zostać spełnione łącznie z powyższą to nieprzekroczenie 50% wartości netto pierwotnej wartości zamówienia dla danej zmiany oraz brak zmiany ogólnego charakteru umowy.

Ad.5
Możliwe jest dokonywanie zmian o charakterze nieistotnym, niezależnie od wartości tych zmian. Zgodnie z ust. 1e, zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub zostałyby przyjęte oferty o innej treści(zmieniłby się krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zostałyby złożone oferty o innej treści),
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej (zmienia obciążenia po stronie wykonawcy),
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej (zakres zmienionego świadczenia znacznie wykracza poza zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty lub znacznie się w stosunku do niego zmniejsza),
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4 (zmiana wykonawcy została dokonana w sposób niezgodny z przepisami).

Ad.6 Zmiany dokonywane na podstawie ww przepisu uzależnione są od wartości zamówienia i mogą być dokonywane wielokrotnie, pod warunkiem, że ich łączna wartość nie przekroczy wskazanego “progu bagatelności”.   Nie jest konieczne spełnienie żadnej dodatkowej przesłanki. Znajdą tu zastosowanie ogólne wytyczne ograniczające swobodę wprowadzanych zmian tj. zmiany nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej).

Obliczanie wartości dopuszczalnych zmian powinno być dokonywane z uwzględnieniem przepisu ust. 1d, w świetle którego, jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy (do 50% wartości zamówienia) ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

Rebus sic stantibus

Strony zawartej umowy mogą również zmienić jej treść w wyniku waloryzacji sądowej. Taka zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może być podyktowana np. nadzwyczajną zmianą stosunków (rebus sic stantibus), uregulowaną w art. 3571 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jedne z ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.

Celem przepisu art. 3571 Kodeksu cywilnego jest najogólniej mówiąc przywrócenie zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń. Nie może on jednak stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Może on służyć wyłącznie do zapobieżenia powstania po stronie wykonawcy rażącej straty.

Reasumując, należy stwierdzić, iż strony umowy o zamówienie publiczne mogą wprowadzić stosowne postanowienia umowne lub klauzule waloryzacyjne zabezpieczające przed nadzwyczajną zmianą stosunków obligacyjnych. Ponadto strony umowy o zamówienie publiczne mogą zastosować waloryzację sądową, jak też mogą skorzystać z przesłanek art. 144 ust. 1 pkt. 3,5,6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Które rozwiązanie jest adekwatne zależy od konkretnego od okoliczności zawarcia konkretnej umowy.

Czy można zmienić umowę przyszłą?

Na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów prezentowany był pogląd, iż zmiany umowy określone w art. 144 pzp mogą być dokonane nie tyko na etapie jej realizacji, ale również przed jej zawarciem (tak np. w opinii UZP, nt. Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy, www.uzp.gov.pl). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny, bowiem najpóźniej z momentem złożenia oświadczenia przez zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej (UZP prezentuje pogląd, iż nawet z momentem upływu terminu złożenia oferty) pomiędzy zamawiającym a danym wykonawcą zawiązuje się stosunek prawny, którego treść wyznacza z jednej strony treść oferty tego wykonawcy, zaś z drugiej strony postanowienia SIWZ. Jak podkreśla UZP w ww. opinii, złożenie oświadczeń woli o zawarciu umowy sprowadza się do stanowczego nawiązania więzi prawnej o treści ukształtowanej przez postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i najkorzystniejszą ofertę, a zatem o treści ukształtowanej już na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie, skoro – jak wskazano ww. opinii – istota instytucji prawnej zmiany umowy, określonej w art. 144 ust. 1 pzp, sprowadza się do zmiany treści stosunku prawnego wyznaczonego przez wiążące strony postanowienia tej umowy, to można przyjąć, że zmiany postanowień umowy są dopuszczalne w oparciu o art. 144 ust. 1 pzp również jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ugoda pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą

Zmiana umowy może nastąpić poprzez podpisanie aneksu do umowy. Jednakże w przypadku istnienia wątpliwości dopuszczalności zmiany, różnej oceny stanu faktycznego przez strony bezpieczniej zawrzeć ugodę przed mediatorem. Taka ugoda po zatwierdzeniu przez sąd ma moc ugody sądowej.

Źródła:

Prawo zamówień publicznych Irena Skubiszak-Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Wolters Kluwer 2017

Prawo Zamówień Publicznych pod  red. Jaworska 2018

Zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/zmiana-umowy-o-zamowienie-publiczne-uwzglednieniem-nowelizacji/

https://www.zamowienia-publiczne.net/klauzule-umowne/