Gdy Podwykonawca po zrealizowaniu części/całości umowy o zamówienie publiczne nie otrzyma należnego wynagrodzenia od Wykonawcy może dochodzić zapłaty bezpośrednio od Zamawiającego na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych oraz kodeksu cywilnego.
Warunki zapłaty Wykonawcy przez Zamawiającego
Jednym z obligatoryjnych postanowień umowy na roboty budowlane stosownie do treści art. 437 ust.1 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych jest wskazanie zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
Zgodnie z art. 447 ustawy prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy Zamawiający nie może dokonać zapłaty części wynagrodzenia ( drugiej cześci i kolejnych) na rzecz Wykonawcy bez dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ma to zabezpieczyć Zamawiającego przed podwójną zapłatą.
Pojęcie „odebranych” robót powinno być rozumiane jak pojęcie przyjmowania częściowego uregulowane w art. 654 kc. Odnosi się ono do zakresu prac, które zostały ukończone i przyjęte przez Zamawiającego w ramach umowy o zamówienie publiczne pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą celem umożliwienia zapłaty za nie wykonawcy.[1]
To na Zamawiającym spoczywa ciężar dochowania należytej staranności celem uzyskania dowodów, które potwierdzają dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Oczywiście musi to być dowód potwierdzający dokonanie zapłaty, na podstawie którego zamawiający potrafi stwierdzić, kto , komu, ile, kiedy i na jakiej podstawie zapłacił i czy zapłata ta stanowi zapłatę całej należności w określonym zakresie.[2]
W sytuacji nie przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów płatności Zamawiający powinien wstrzymać zapłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Wstrzymanie wypłaty powinno nastąpić w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Mechanizm wstrzymania płatności ma zabezpieczać Zamawiającego przed koniecznością dwukrotnej zapłaty za ten sam wykonany zakres robót, do której mogłoby dojść w związku z solidarna odpowiedzialnością zamawiającego. Obowiązek wstrzymania zapłaty wykonawcy ma charakter bezwzględny . Prawnie inrrelewantna jest przyczyna z powodu której nie doszło do zapłaty na rzecz podwykonawcy ( dalszego podwykonawcy). Uzyskanie przez zamawiającego informacji o braku płatności wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powinno skutkować wdrożeniem przez zamawiającego procedury bezpośredniej płatności.[3]
Bezpośrednia zapłata
Zgodnie z art. 465 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy , gdy:
Wynagrodzenie podwykonawcy musi być wymagalne po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.
Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy od Wykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo.
Podwykonawca może jednak żądać od Zamawiającego odsetek za opóźnienie, jeśli ten nie spełnia swojego świadczenia do którego został wezwany w wyznaczonym terminie.
Solidarna odpowiedzialność powstaje wyłącznie w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę, dalszego podwykonawcę.
Uchylanie się nie musi wynikać z bezpośredniej odmowy ale może o nim świadczyć całokształt okoliczności i zachowanie Wykonawcy. Pod pojęciem uchylania się na potrzeby art. 143 c ust.1 pzp ( obow. do 31.12.2020 r.) należy rozumieć celowy brak zapłaty. Nie jest zasadne uzależnienie dopuszczalności bezpośredniej zapłaty od oceny zamiaru wykonawcy. Ustawa nie wprowadza takiej przesłanki.[4]
Warunki bezpośredniej zapłaty
Zamawiający przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.
W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w art.465 ust. 4 ustawy pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:
W uzasadnieniu projektu ustawy, która wprowadziła art. 143c ustawy pzp ( obowiązującej do 31.12.2020 r.) zauważono, że zgłoszonie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty ma na celu zapobieżenie dokonania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłatu w przypadku, dy wynagrodzenie to jest nienależne podwykonawcy ( dalszemu podwykonawcy)[5]
Zatem w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę Zamawiający powinien wezwać podwykonawcę do wykazania zasadności bezpośredniej zapłaty i dokonać oceny czy zasadne jest dokonane bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy nie, czy też złożyć równowartość wynagrodzenia do depozytu sądowego.
Skutki bezpośredniej wypłaty
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy.
Zastosowanie kodeksu cywilnego
Zgodnie z art. 465 ust.8 ustawy prawo zamówień publicznych do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej.
Zgodnie z art. 6471 Kodeksu Cywilnego Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.
Zgłoszenie oraz sprzeciw wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Zakres odpowiedzialności Zamawiającego
Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane.
W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy.
Powyższe zasady znajdują odpowiednie zastosowanie do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy.
W przypadku realizacji inwestycji przez kilku wykonawców ważne jest to ,że roboty wykonane przez danego podwykonawcę muszą się mieścić w zakresie robót, które są przedmiotem świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora.
Strony nie mogą uregulować odpowiedzialności inwestora w sposób odmienny. Przepisy kodeksu cywilnego są w tym zakresie bezwzględnie obowiązujące a odmienne postanowienia są nieważne.
Roszczenie dochodzone na podstawie art.647 (1) kc ma charakter bezterminowy.
Podmioty ponoszące solidarnę odpowiedzialność na podstawie tej regulacji są zobowiązane zapłacić odsetki za opóźnienie po skutecznym wezwaniu ich przez podwykonawcę ( dalszego podwykonawcę ) do zapłaty wynagrodzenia. Inwestora nie wiążą zatem terminy zapłaty wynagrodzenia określone w umowie podwykonawczej.[6]
[1] Umowa o podwykonawstwo w prawie zamówień publicznych , Maria Michta , Wolter Kluwer, Warszaw 2019, str 323
[2] Ibidem str 326
[3] Ibidem str. 338-339
[4] Ibidem str. 434-436
[5] Ibidem str. 435
[6] Ibidem str.389-390
Czy w ogłoszeniu o wykonaniu umowy, wskazując łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy należy uwzględnić ewentualne potrącenia (np. z tytułu nałożonych kar umownych)?
Zgodnie z art.448 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający, w terminie 30 dni od wykonania umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.
Przepis ten wprowadził ogłoszenie o wykonaniu umowy, które to ogłoszenie nie ma swojego odpowiednika w regulacjach wspólnotowych. Nie jest ono przewidziane ani w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE, ani w rozporządzeniu 2015/1986.
Nie mniej taki zapis pozwala zainteresowanym podmiotom uzyskać z publicznego publikatora (Biuletynu Zamówień Publicznych) informację na temat daty wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wstępną weryfikację terminowości wykonania zobowiązań wykonawcy, któremu zostało udzielone zamówienie.
Wzór ogłoszenia określa rozporządzenie ministra właściwego ds. gospodarki, wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 272 ust. 2 p.z.p.
Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o wykonaniu umowy znajduje się w załączniku nr 7 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U z 2020 r., poz. 2439).
Zgodnie z pkt. 5 załącznika nr 7 w ogłoszeniu o wykonaniu umowy należy podać m.in: Przebieg realizacji umowy:
Wątpliwości wzbudziło jaką kwotę wypłaconego wynagrodzenia należy podać w przypadku naliczenia kar umownych : kwotę wynikającą z umowy czy rzeczywistą wysokość wynagrodzenia po potrąceniu kary umownej.
Urząd Zamówień Publicznych udzielił odpowiedzi:
Zgodnie z pkt 5 ppkt 4) ww. załącznika w ogłoszeniu tym należy podać „łączną wartość wynagrodzenia wypłaconą z tytułu zrealizowanej umowy”, przez którą należy rozumieć całkowitą kwotę, jaką zamawiający wypłacił wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Rozporządzenie odnosi zatem łączną wartość wynagrodzenia do kwot pieniężnych wypłaconych z tytułu zrealizowanej umowy.
W związku z powyższym, jeśli z należnego wykonawcy wynagrodzenia (w związku z realizacją umowy) zostały naliczone i potrącone kary umowne, należy podać kwotę po potrąceniu.
Przedsiębiorcy mogą się ubiegać o realizację zamówienia publicznego indywidualnie bądź wspólnie. Konsorcjum jest jedną z form współpracy dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, którą oni wybierają, by osiągnąć konkretny cel gospodarczy. W przypadku konsorcjum występującego w zamówieniach publicznych celem jest złożenie przez zainteresowane podmioty oferty przetargowej, pozyskanie zamówienia, zawarcie umowy, a następnie wspólne jej wykonanie. Na to rozwiązanie decydują się małe i średnie przedsiębiorstwa w przypadku, gdy same nie dysponują wystarczającym potencjałem finansowym, technicznym lub personalnym, koniecznym do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.
Artykuł 23 prawa zamówień publicznych nie określa żadnych wymogów w zakresie organizacji stosunków między tymi wykonawcami ani nie określa prawnej formy ich współpracy. Sami wykonawcy mogą więc zadecydować, jaką formę współdziałania chcą podjąć. Najczęściej współpracują jako konsorcjanci bądź wspólnicy spółki cywilnej.
Konsorcjum powstaje więc na podstawie umowy cywilnoprawnej (tzw. umowy konsorcjum) lub konsorcjalnej. Podstawę prawną dla konsorcjum stanowi kodeks cywilny (art. 3531, art. 860 i n.) oraz umowa (łac. lex contractus). Konsorcjum nie podlega wpisowi do rejestru sądowego ani do ewidencji działalności gospodarczej. Przez zawarcie umowy konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków, gdyż konsorcjum nie nabywa osobowości prawnej ani nie jest wyposażone w zdolność prawną, choćby cząstkową. Wybór tej formy kooperacji jest więc dla podmiotów dość elastycznym i prostym rozwiązaniem ze względu na szybkość i łatwość tworzenia konsorcjum.
Umowa konsorcjum jako umowa spółki prawa cywilnego wymaga formy pisemnej (art. 860 § 2 k.c.), zastrzeżonej dla celów dowodowych. Tak samo jest w przypadku umowy konsorcjalnej, czyli w drugim modelu konsorcjum.
Umowa nie musi być dla swojej ważności zawarta na piśmie, jednak bez zachowania formy pisemnej nie będzie możliwe spełnienie żądania zamawiającego dotyczącego okazania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy ich oferta została wybrana (art. 23 ust. 4 p.z.p.).
W związku z tym, że obowiązkowa treść umowy konsorcjum nie została określona w żadnych przepisach, zależy ona od woli podmiotów tworzących konsorcjum, czyli w przypadku zamówień publicznych – wykonawców. W praktyce umowa taka określa zasady realizacji zamówienia, udziału w zyskach i kosztach związanych z realizacją zamówienia oraz zasady sposobu dokonywania rozliczeń. Umowa może zawierać postanowienia dotyczące reprezentacji konsorcjum, a także, co zostało wskazane w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, zastępować pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum udzielane przez jego członków.
Ustawa z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej p.z.p. pozwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zamawiający na etapie oceny ofert nie bada umowy regulującej stosunki takich wykonawców.
Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na etapie oceny ofert zamawiający nie ma uprawnień aby weryfikować umowę konsorcjum.
Warto podkreślić, że ustanowienie pełnomocnika nie musi następować odrębną czynnością prawną, może również nastąpić poprzez stosowną legitymację w umowie spółki cywilnej lub w uchwale wspólników i w takim przypadku jako pełnomocnictwo wykonawca przedkłada rzeczoną umowę spółki cywilnej albo uchwałę wspólników.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę, że w świetle art. 125 ust. 4 p.z.p. w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z nich oddzielnie zobowiązany jest złożyć oświadczenie potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z tych wykonawców wykazuje spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Jeśli chodzi zaś o regulacje art. 117 ust. 4 p.z.p. to wskazać należy, że “Oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., stanowi podmiotowy środek dowodowy.
Żródła:
1. komentarz do prawa zamówień publicznych A. Gawrońska-Baran , www.lex.pl
2. komentarz do prawa zamówień publicznychW. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, ww.lex.pl
Oferta Kancelarii skierowana jest głównie do podmiotów gospodarczych, a także instytucji stosujących prawo zamówień publicznych. Celem prowadzonej działalności jest zapewnienie obsługiwanym podmiotom profesjonalnej pomocy w wydatkowaniu i pozyskiwaniu środków publicznych a także zapewnienie bieżącej pomocy prawnej w zakresie prowadzonej działalności.
