Zamówienia in house w projektach ustaw

Jak donosi Rzeczpospolita radni Prudnika jednogłośnie podjęli uchwałę, iż powierzą odbiór śmieci zakładowi usług komunalnych bez przetargu zasłaniając się unijną dyrektywą o zamówieniach publicznych.
Jak można ocenić podjętą decyzję w szczególności w świetle przepisów nowej dyrektywy, która ma być wdrożona do polskiego porządku prawnego do 18.04.2016r.

Regulacje unijne: Zarówno nowa dyrektywa klasyczna , nowa dyrektywa sektorowa jak i dyrektywa koncesyjna, kierując się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości przyjmują dopuszczalność udzielania zamówień in house tzw. zamówień wewnętrznych.
Dyspozycje art. 12 dyrektywy klasycznej, art.28 dyrektywy sektorowej i art. 17 dyrektywy koncesyjnej dopuszczają zamówienia in house w przypadku wystąpienia łącznie 3 przesłanek pomiędzy instytucją zamawiającą a osobą prawa prywatnego lub publicznego :
1/ sprawowanie przez instytucję zamawiającą kontroli nad daną osobą prawną
2/ wykonywanie przez kontrolowaną osobę prawną w ponad 80% działalności na rzecz instytucji zamawiającej
3/ brak bezpośredniego kapitału prywatnego w kontrolowanej osobie prawnej

Regulacje krajowe: Przepis art. 7 projektu ustawy prawo zamówień publicznych wyłącza obowiązek stosowania ustawy w przypadku „zamówień publicznych” zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego tj.:
1/ tradycyjne zamówienie in¬-house – art. 7 ust.1pkt.1, obejmujące sytuację, w której zamawiający będący np. jednostką samorządu terytorialnego albo spółką komunalną udziela zamówienia publicznego kontrolowanej przez siebie osobie prawnej (np. spółce komunalnej), gdy:
a/zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na decydującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej// również ,gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sposób/
b/ ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inna osobą prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę
c/ w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami , które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną
2/tzw. odwrócone zamówienie in-house i zamówienia in- house pomiędzy spółkami siostrami – udzielane przez osobę prawną (będącą np. spółką komunalną) zamawiającemu (np. jednostce samorządu terytorialnego), który sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę
-jedna osoba prawna (np. spółka komunalna) udziela zamówienia publicznego innej osobie prawnej (np. spółce komunalnej) kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (np. przez jednostkę samorządu terytorialnego):pod warunkiem, że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia publicznego nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy przepisów prawa krajowego, zgodnie z Traktatami , które nie wywierają decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną./art.7ust.1pkt.2 projektu/
3/zamówienie in¬-house w ramach tzw. wspólnej kontroli – udzielane przez zamawiającego osobie prawnej, nad którą zamawiający ten sprawuje wraz z innymi zamawiającymi wspólną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami z zastrzeżeniem wymogów art. 7 ust. 1 pkt 3 projektu,
4/umowa ustanawiająca lub wdrażająca współpracę w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych – zawierana pomiędzy co najmniej 2 zamawiającymi z myślą o realizacji ich wspólnych celów, gdy wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym ,a zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 20% działalności będącej przedmiotem współpracy- art. 7 ust. 1 pkt 4 projektu.
Pozostałe przepisy regulujące gospodarkę komunalną: Projekt noweli ustawy o zamówieniach publicznych, nie przewiduje zmiany art.6c ust.1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. To oznacza, że obowiązek organizowania przetargów na odbiór oraz na zagospodarowanie odpadów komunalnych pozostaje..
W Sejmie jest jednak poselski projekt nowelizacji ustawy o utrzymani czystości i porządku w gminach druk 343 z 1501.2016r., który znosi obowiązek organizowania przetargów na śmieci.
Zgodnie z projektem art.6d ustawy otrzymuje brzmienie:
1. Gmina może udzielić zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c w sposób bezpośredni spółce:
1) o kapitale zakładowym wyłącznie gminnym;
2) prowadzącej przeważając część działalności w sferze użyteczności publicznej na rzecz tej jednostki samorządu terytorialnego.
2. Gmina może w trybie określonym w ust. 1 udzielić zamówienia na realizację poniższych zadań :
– zapobieganie zanieczyszczaniu ulic, placów i terenów otwartych, w szczególności przez: zbieranie i pozbywanie się, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 4, błota, śniegu, lodu oraz innych zanieczyszczeń uprzątniętych z chodników przez właścicieli nieruchomości oraz odpadów zgromadzonych w przeznaczonych do tego celu pojemnikach ustawionych na chodniku;
– utrzymanie czystości i porządku na przystankach komunikacyjnych, których właścicielem lub zarządzającym jest gmina oraz które są położone na jej obszarze przy drogach publicznych bez względu na kategorię tych dróg;                                           3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c lub przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów oraz przetarg na realizację zadań określonych w art. 3 ust. 2 pkt 11 i 12, o ile na terenie gminy nie funkcjonuje spółka, o której mowa w ust. 1 powołana do tych celów lub gmina nie udzieliła jej zamówienia w sposób określony w ust. 1 lub w ust. 2.
Jeżeli Sejm podejmie nad tym projektem prace, to niewykluczone, że jednak gminne obowiązkowe przetargi na śmieci przestaną istnieć.