Zamówienia uzupełniające według “starej” pzp

Wiele zamawiających kończy obecnie umowy zawarte według “starej ustawy pzp” i zastanawia się na jakiej podstawie prawnej udzielić zamówienia uzupełniającego “z wolnej ręki” przewidzianej na podstawie art. 67 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020r. Czy do udzielenie zamówienia uzupełniającego Zamawiający powinien zastosować nowe przepisy pzp obowiązujące obecnie?

Zgodnie z art. 90 i art.91 ust.1 i2 Przepisów wprowadzających ustawy-Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11.09.2019r.(DZ.U. z 2019r. poz.2020) Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w ar.89 wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, zawartych:

1) przed dniem 1 stycznia 2021 r.,

2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

– stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do  udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umowy ramowej, o której mowa w ustawie uchylanej  w art.89, zawartej:

• Przed dniem 1 stycznia 2021r.
• Po dniu 31 grudnia 2020r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art.67ust.1pkt.6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r.Zamawiający może udzielić zamówienia  w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

W myśl art. 67ust.1a W opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust.1pkt.6 należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną udzielone.

Ustawodawca nie wskazał wprost w przepisach wprowadzających „nową” ustawę Prawo zamówień publicznych jakie przepisy mają zastosowanie w przypadku wszczynania po 1.01.2021r. postępowania  z wolnej ręki na udzielenie dalszych zamówień przewidzianych w dokumentacji postępowania prowadzonego na podstawie „starej ustawy” w oparciu o  art. 67 ust.1 pkt. 6i7 „starej” ustawy Pzp.

W  mojej ocenie  do zawarcia umowy  w trybie wolnej ręki  z Wykonawcą umowy zawartej przed 31.12.2020r. zastosowanie ma w art.67 ust.1pkt. 6 ustawy Pzp, jeżeli  Zamawiający dopuścił  możliwość udzielenia Wykonawcy dalszych zamówień na warunkach określonych w tym przepisie. 

Tryb udzielenia zamówienia publicznego  określony w art. 67 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r. jest ściśle związany z zamówieniem podstawowym i polega na powtórzeniu podobnym usług i ma rację bytu jeśli Zamawiający  taką możliwość przewidział w dokumentacji przetargowej.

Takie postępowanie jest bardzo zbliżone do zamówień udzielanych  na podstawie umowy ramowej, gdzie ustawodawca wprost przesądził, iż do zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej stosuje się przepisy dotychczasowe, gdy umowa ramowa została zawarta przed 1 stycznia 2021r.

Należy mieć na uwadze również opinię Urzędu Zamówień Publicznych w której  w odpowiedzi na pytanie:

„Jeżeli zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego przed 01.01.2021 r., a w SIWZ przewidział zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6, przewidział je również przy szacowaniu wartości, czy może skorzystać z prawa do ich udzielenie w trybie z wolnej ręki po 01.01.2021 r., a jeżeli tak, czy tych zamówień należy udzielić na podstawie „nowej” czy „starej” ustawy Pzp?” (2021-02-24)

stwierdzono, iż:

Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej: „nową ustawą Pzp”, znajdują zastosowanie w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczynanych po dniu 31 grudnia 2020 r., w tym także w trybie zamówienia z wolnej ręki. W przypadku zatem postępowań wszczynanych po dniu wejścia w życie nowej ustawy Pzp, zamawiający będzie uprawniony do udzielenia zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, o ile spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do treści tego przepisu zamawiający może skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Powyższy przepis znajdzie zastosowanie również w odniesieniu do sytuacji, w których postępowanie obejmujące zamówienie podstawowe zostało przeprowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy obowiązującej do 31 grudnia 2020 r.  Zatem możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki od 1 stycznia 2021 r. będzie uzależnione od spełnienia przesłanki przewidzianej przepisami nowej ustawy Pzp.

W mojej ocenie nie można zastosować nowej ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie mógł zawrzeć w warunkach SIWZ przesłanek udzielenia dalszych zamówień w trybie wolnęj ręki na podstawie ustawy, która jeszcze nie obwiązywała.

Niemniej należy zauważyć, iż  treść art. 214 pkt. 7 i ust.2 „nowej” ustawy Pzp jest analogiczna do treści art. 67 ust.1pkt.6 i ust.1 „starej” ustawy Pzp, więc nie ma wątpliwości, iż niezależnie od tego, którą ustawę się zastosuje udzielenie dalszego zamówienia Wykonawcy z którym podpisano umowę  przed 31.12.2020r. na warunkach  przewidzianych w  SIWZ  jest dopuszczalne.

Za podaniem, jako podstawy prawnej udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki, dotychczasowej ustawy Pzp przemawia fakt, iż nie byłoby możliwe zastosowanie „nowej ustawy”, gdyby  przesłanki w niej określone dotyczące udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług były  odmienne.

Zgodnie z przepisami wprowadzającymi „nową” ustawę ma ona zastosowanie do postępowań  wszczętych po dacie 1 stycznia 2021r. co w mojej ocenie oznacza, iż dotyczy to postępowań o udzielenie zamówienia głównego w trybie przewidzianym „nową ustawą”. Dopiero w takim przypadku można udzielić dalszych zamówień w trybie wolnej ręki polegających na powtórzeniu podobnych usług stosując „nową ustawę”.

Mając na uwadze  okoliczność, iż opinie UZP na przestrzeni czasu i praktyki ulegały zmianie proponuję stosować przepisy wprowadzające „nową ustawę” do których to przepisów UZP się nie odniosło.