Wiele zamawiających kończy obecnie umowy zawarte według “starej ustawy pzp” i zastanawia się na jakiej podstawie prawnej udzielić zamówienia uzupełniającego “z wolnej ręki” przewidzianej na podstawie art. 67 ustawy pzp obowiązującej do 31.12.2020r. Czy do udzielenie zamówienia uzupełniającego Zamawiający powinien zastosować nowe przepisy pzp obowiązujące obecnie?

Zgodnie z art. 90 i art.91 ust.1 i2 Przepisów wprowadzających ustawy-Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11.09.2019r.(DZ.U. z 2019r. poz.2020) Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w ar.89 wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, zawartych:

1) przed dniem 1 stycznia 2021 r.,

2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

– stosuje się przepisy dotychczasowe.

Do  udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umowy ramowej, o której mowa w ustawie uchylanej  w art.89, zawartej:

• Przed dniem 1 stycznia 2021r.
• Po dniu 31 grudnia 2020r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art.67ust.1pkt.6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r.Zamawiający może udzielić zamówienia  w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

W myśl art. 67ust.1a W opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust.1pkt.6 należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki na jakich zostaną udzielone.

Ustawodawca nie wskazał wprost w przepisach wprowadzających „nową” ustawę Prawo zamówień publicznych jakie przepisy mają zastosowanie w przypadku wszczynania po 1.01.2021r. postępowania  z wolnej ręki na udzielenie dalszych zamówień przewidzianych w dokumentacji postępowania prowadzonego na podstawie „starej ustawy” w oparciu o  art. 67 ust.1 pkt. 6i7 „starej” ustawy Pzp.

W  mojej ocenie  do zawarcia umowy  w trybie wolnej ręki  z Wykonawcą umowy zawartej przed 31.12.2020r. zastosowanie ma w art.67 ust.1pkt. 6 ustawy Pzp, jeżeli  Zamawiający dopuścił  możliwość udzielenia Wykonawcy dalszych zamówień na warunkach określonych w tym przepisie. 

Tryb udzielenia zamówienia publicznego  określony w art. 67 ust.1 pkt. 6 ustawy Pzp obowiązującej do 31.12.2020r. jest ściśle związany z zamówieniem podstawowym i polega na powtórzeniu podobnym usług i ma rację bytu jeśli Zamawiający  taką możliwość przewidział w dokumentacji przetargowej.

Takie postępowanie jest bardzo zbliżone do zamówień udzielanych  na podstawie umowy ramowej, gdzie ustawodawca wprost przesądził, iż do zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej stosuje się przepisy dotychczasowe, gdy umowa ramowa została zawarta przed 1 stycznia 2021r.

Należy mieć na uwadze również opinię Urzędu Zamówień Publicznych w której  w odpowiedzi na pytanie:

„Jeżeli zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego przed 01.01.2021 r., a w SIWZ przewidział zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6, przewidział je również przy szacowaniu wartości, czy może skorzystać z prawa do ich udzielenie w trybie z wolnej ręki po 01.01.2021 r., a jeżeli tak, czy tych zamówień należy udzielić na podstawie „nowej” czy „starej” ustawy Pzp?” (2021-02-24)

stwierdzono, iż:

Instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową na Zamawiającego z powodu dokonania  zmiany umowy na nadzór inwestorski w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Zamawiający twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia poniżej 50 tys PLN pozwalała mu nie stosowanie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych a ogłoszenie o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności dokonał fakultatywnie. Czy jest szansa na zmianę decyzji o zmniejszeniu dofinansowania unijnego?

Stan faktyczny:

Zamawiający zawarł umową na roboty budowlane oraz umowę na nadzór inwestorski. Ogłoszenie o zamówieniu na nadzór inwestorski zostało opublikowane  w Bazie  Konkurencyjności, chociaż wartość zamówienia nie przekraczała 50 000PLN.  W związku z kilkukrotną zmianą terminu realizacji umowy na roboty budowlane Zamawiający zmienił kilkukrotnie również termin realizacji umowy na nadzór inwestorski oraz zwiększył wysokość wynagrodzenia łącznie o ponad 150% pierwotnej wartości  umowy. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała zmianę  wynagrodzenia umowy uznając, iż narusza ona 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych, w szczególności każdy przypadek istotnej zmiany umowy winna być wcześniej  przewidziany w zapytaniu ofertowym a  każda zmiana wynagrodzenia nie powinna przekraczać 50% wynagrodzenia umownego. 

Zgodnie z  ust.6.5.2. pkt. 20 Wytycznych Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:
a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
•  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie
• c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
•  wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy
  wykonawca:
• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,
•  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
•  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,
  e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
  Publikacji Unii Europejskiej30 i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jakie przepisy mają zastosowanie?

Zgodnie z ust.6.5 pkt.1)  Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zwanych dalej Wytycznymi Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50tys. PLN netto tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

Właściwą procedurą odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia poniżej 50 tys. PLN  była procedura „rozeznania rynku” zgodnie z sekcją 6.5 pkt. 2) Wytycznych.

Jak zwiększyć wynagrodzenie umowne? To pytanie zdaje sobie  pewnie wielu Wykonawców, szczególnie w czasach szalejącej inflacji. Ale w poniższym poście nie będzie o waloryzacji wynagrodzenia umownego ale o zmianie wynagrodzenia przez sąd. Chodzi o przypadek, gdy Zamawiający odmawia  zwiększenia wynagrodzenia chociaż koszty realizacji umowy diametralnie wzrosły z powodu COVID-19. Co prawda stan epidemii zamienił niedawno w stan zagrożenia epidemicznego ale nadal  istnieje szansa zawalczenia przed sądem o dodatkowe wynagrodzenia nawet jeżeli umowa została wykonana jednakże w trakcie realizacji koszty realizacji umowy wzrosły z powodu COVID-19 a Wykonawca zastrzegł, iż domaga się dodatkowego wynagrodzenia.

Ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) (dalej: Ustawa) oraz Rozporządzeniem (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1) (dalej: Rozporządzenie), wprowadzono  dwie nowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to  przesłanki leżące poza treścią ustawy prawo zamówień publicznych, która przewiduje zamknięty katalog wykluczenia z postępowania. Katalog dokumentów na podstawie których można żądać dokumentów na okoliczność braku podstaw wykluczenia z postępowania nie zmienił się. Jak zatem weryfikować  nowe przesłanki wykluczenia z  postępowania?