Instytucja zarządzająca nałożyła korektę finansową na Zamawiającego z powodu dokonania  zmiany umowy na nadzór inwestorski w sposób naruszający zasadę konkurencyjności. Zamawiający twierdzi, iż szacowana wartość zamówienia poniżej 50 tys PLN pozwalała mu nie stosowanie zasady konkurencyjności określonej w Wytycznych a ogłoszenie o zamówieniu w Bazie Konkurencyjności dokonał fakultatywnie. Czy jest szansa na zmianę decyzji o zmniejszeniu dofinansowania unijnego?

Stan faktyczny:

Zamawiający zawarł umową na roboty budowlane oraz umowę na nadzór inwestorski. Ogłoszenie o zamówieniu na nadzór inwestorski zostało opublikowane  w Bazie  Konkurencyjności, chociaż wartość zamówienia nie przekraczała 50 000PLN.  W związku z kilkukrotną zmianą terminu realizacji umowy na roboty budowlane Zamawiający zmienił kilkukrotnie również termin realizacji umowy na nadzór inwestorski oraz zwiększył wysokość wynagrodzenia łącznie o ponad 150% pierwotnej wartości  umowy. Instytucja Zarządzająca zakwestionowała zmianę  wynagrodzenia umowy uznając, iż narusza ona 6.5.2. pkt. 20 Wytycznych, w szczególności każdy przypadek istotnej zmiany umowy winna być wcześniej  przewidziany w zapytaniu ofertowym a  każda zmiana wynagrodzenia nie powinna przekraczać 50% wynagrodzenia umownego. 

Zgodnie z  ust.6.5.2. pkt. 20 Wytycznych Nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że:
a) zmiany zostały przewidziane w zapytaniu ofertowym w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
b) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
•  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie
• c) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
•  wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie,
  d) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy
  wykonawca:
• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w lit. a,
•  w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
•  w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców; w przypadku zmiany podwykonawcy, zamawiający może zawrzeć umowę z nowym podwykonawcą bez zmiany warunków realizacji zamówienia z uwzględnieniem dokonanych płatności z tytułu dotychczas zrealizowanych prac,
  e) zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy a łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
  Publikacji Unii Europejskiej30 i jednocześnie jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Jakie przepisy mają zastosowanie?

Zgodnie z ust.6.5 pkt.1)  Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 zwanych dalej Wytycznymi Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenie postępowania  o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50tys. PLN netto tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2.

Właściwą procedurą odnoszącą się do wartości szacunkowej zamówienia poniżej 50 tys. PLN  była procedura „rozeznania rynku” zgodnie z sekcją 6.5 pkt. 2) Wytycznych.

Jak zwiększyć wynagrodzenie umowne? To pytanie zdaje sobie  pewnie wielu Wykonawców, szczególnie w czasach szalejącej inflacji. Ale w poniższym poście nie będzie o waloryzacji wynagrodzenia umownego ale o zmianie wynagrodzenia przez sąd. Chodzi o przypadek, gdy Zamawiający odmawia  zwiększenia wynagrodzenia chociaż koszty realizacji umowy diametralnie wzrosły z powodu COVID-19. Co prawda stan epidemii zamienił niedawno w stan zagrożenia epidemicznego ale nadal  istnieje szansa zawalczenia przed sądem o dodatkowe wynagrodzenia nawet jeżeli umowa została wykonana jednakże w trakcie realizacji koszty realizacji umowy wzrosły z powodu COVID-19 a Wykonawca zastrzegł, iż domaga się dodatkowego wynagrodzenia.

Ustawą z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) (dalej: Ustawa) oraz Rozporządzeniem (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1) (dalej: Rozporządzenie), wprowadzono  dwie nowe przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Są to  przesłanki leżące poza treścią ustawy prawo zamówień publicznych, która przewiduje zamknięty katalog wykluczenia z postępowania. Katalog dokumentów na podstawie których można żądać dokumentów na okoliczność braku podstaw wykluczenia z postępowania nie zmienił się. Jak zatem weryfikować  nowe przesłanki wykluczenia z  postępowania?