Ostatnio spotkałam się z wnioskiem Wykonawcy o udostępnienie dokumentów składanych przez konkurenta na potwierdzenie spełnienia warunków na żądanie Zamawiającego, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Co w takiej sytuacji powinien zrobić Zamawiający? Czy Zamawiający może czy powinien udostępniać wszystkie wpływającego do niego na bieżąco dokumenty przed wyborem najkorzystniejszej oferty na życzenie Wykonawcy? Poniżej analiza tematu.

Ostatnio otrzymałam zapytanie  ” Czy według nowej ustawy prawo zamówień publicznych obowiązującej od 1.01.2021r. Wykonawca może posłużyć się podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia, gdy nie zrobił tego na etapie składania ofert”. Nowa ustawa uregulowała podwykonawstwo w odrębnym rozdziale V,  ale  brak jest konkretnego przepisu wprost udzielającego odpowiedzi na to pytanie. Niemniej nie zmieniła się dotychczasowa praktyka w tym zakresie.

Wykonawca składający ofertę w pierwszej kolejności musi zwrócić uwagę na to, czy Zamawiający nie zastrzegł kluczowych części zamówienia wymagających osobistego wykonania przez Wykonawcę. Wówczas w tym zakresie nie jest dopuszczalne podwykonawstwo.

W drugiej kolejności należy sprawdzić, czy  Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego samodzielnie czy przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. W tym drugim wypadku konieczne będzie,  przy realizacji usług i robót budowlanych, aby podmiot trzeci realizował zamówienia w charakterze podwykonawcy. Wówczas Wykonawca wskazuje w ofercie szczegółowe dane podmiotu trzeciego a tym samym podwykonawcy w ofercie.

Wykonawca może skorzystać z podwykonawców w niezastrzeżonej do osobistego wykonania części.

Wykonawca może wskazać w ofercie, iż określone części zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawców nawet wówczas, gdy wykazuje spełnienie warunku wymaganego doświadczenia lub potencjału osobowego  przy pomocy podmiotu trzeciego i podmiot ten będzie podwykonawcą w zakresie określonym w warunku.

Czy Wykonawca musi wskazać nazwy podwykonawców w ofercie?

 Nie musi,  jeśli nazwy podwykonawców na etapie składania ofert nie są mu znane, co wynika wprost z art. 462 ust.2i3 pzp. Zatem Wykonawca może ograniczyć się do wskazania ogólnie w ofercie  podwykonawstwa w dopuszczalnym zakresie zamówienia bez wskazywania konkretnych podwykonawców.

Jeśli Wykonawca wskaże konkretnych podwykonawców  w ofercie podlegają oni weryfikacji przewidzianej w SWZ pod kątem braku przeszkód do wykluczenia z postępowania. W przypadku podwykonawców nie będących podmiotami trzecimi jest to fakultatywne. Zamawiający może żądać złożenia odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy.

Klauzula mediacyjna to jedno z postanowień  umownych, w którym strony decydują , iż w przypadku zaistnienia sporu na tle wykonywania zawieranej umowy strony będą rozwiązywać spór w drodze mediacji. Niektórzy mogą się zastanawiać, czy takie porozumienie można zawrzeć w umowie o zamówienie publiczne. Odpowiedź brzmi, oczywiście że tak.

Klauzula mediacyjna – dlaczego warto ją zawrzeć?

Przedsiębiorca, który chce rozwiązać spory powstałe w trakcie współpracy w sposób polubowny z poszanowaniem drugiej strony jest wiarygodnym kontrahentem. Jest to szczególnie ważne w kontaktach zagranicznych, gdyż przedsiębiorcy zagraniczni nie chcą współpracować z przedsiębiorcą, który zamiast rozmawiać o problemach straszy sądem.

Natomiast w zamówieniach publicznych o zastosowaniu takiej klauzuli decyduje głównie Zamawiający, gdyż to on przygotowuje całą dokumentację w tym wzór umowy o zamówienie publiczne.

Zamawiający nie muszą obawiać się dyscypliny finansów publicznych, gdyż obowiązujące przepisy dopuszczają możliwość zawarcia ugody w spornych sprawach. Dbałość o finanse publiczne to nie tylko ścisłe, literalne egzekwowanie postanowień umownych,  w tym dochodzenie kar umownych ale rozważenie ryzyk procesowych i dokonanie oceny czy zaistniały stan faktyczny uzasadnia zawarcie ugody z uwagi na duże koszty procesu, które mogą dotknąć Zamawiającego.

Myślenie Zamawiającego, iż lepiej iść do sądu po wyrok choćby negatywny niż zawrzeć ugodę musi przejść do lamusa.

Przykładowo w sprawach o kary umowne za zwłokę przy spornym stanie faktycznym może się okazać korzystniej dla Zamawiającego zawrzeć ugodę i  uzyskać chociaż część należności niż doprowadzić do sporu i ponieść koszty procesu lub przykładowo nigdy należności nie wyegzekwować.

Co, gdy sprawa trafi do sądu?