Zamawiający ogłosił  przetarg unijny na  wdrożenie Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Zamawiający  postanowił stworzyć nowoczesny, uniwersalny system, “szyty na miarę”  oparty na standardzie przechowywania danych openEHR oraz archiwum VNA co znalazło swoje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach udział w postępowaniu. Wiodące na rynku informatycznym firmy wniosły odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz  naruszenie zasady  proporcjonalności. Zdaniem Odwołujących Zamawiający powinien skorzystać z gotowych, utartych na rynku rozwiązań  a nie wymagać wdrożenia systemu, który są w stanie zrealizować nieliczne firmy, gdyż niewiele na rynku Polskim jest stanie wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Czy rzeczywiście uczciwa konkurencja ma pierwszeństwo przed nowoczesną koncepcją Zamawiającego?

Stan prawny

Zgodnie z art. 99 ust.4 prawa zamówień publicznych Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W myśl art. 112 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych  Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Orzecznictwo KIO 

Opis przedmiotu zamówienia

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.03.2021r.KIO 469/21 Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym sporządzony opis nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Wskazania wymaga, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu zamawiający definiuje własne, obiektywne potrzeby. Dlatego też, każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w jakimś stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu.

Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę toreb dla jednostek wojskowych wyznaczając termin wykonania zamówienia – 60 dni od podpisania umowy. W odpowiedzi na  zapytania do Specyfikacji  Warunków Zamówienia Zamawiający przedłużył termin realizacji do 80 dni od dnia podpisania umowy. W wyniku unieważnienia postępowania Zamawiający w ponownym postępowaniu skrócił termin realizacji zamówienia  do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do dnia 30.11.2021r. Przy czym termin   graniczny wykonania zamówienia upływał przed terminem związania oferta. Czy Zamawiający ma prawo określić wydaje się już na pierwszy rzut oka nierealny termin wykonania zamówienia?

Stan prawny:

Zgodnie z zasadą z swobody umów  wyrażoną w art. 353¹ kc  strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

W prawie zamówień publicznych zasada ta doznaje wielu ograniczeń niemniej zgodnie z at. 187 kc nie można zawrzeć umowy o świadczenie niemożliwe, gdyż  będzie ona nieważna.

Orzecznictwo KIO 

Wykonawcy składający ofertę wspólną w formie Konsorcjum w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagających posiadania koncesji, zezwolenia  mogą się zastanawiać, czy  dla spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu wystarczy posiadanie stosownej koncesji/ zezwolenia przez jednego Konsorcjanta  czy  też  przez każdego członka Konsorcjum. Poniżej odpowiedź na postawione pytanie.

Zgodnie z art. 112 ust.2 pkt. 2 ustawy pzp obowiązującej od 1.01.2021r. Zamawiający może postawić warunek  udziału w postępowaniu, aby Wykonawca posiadał  uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.

Od stycznia  2021r. obowiązuje nowe prawo zamówień publicznych, które odmiennie reguluje możliwość wyboru oferty po terminie związania ofertą. Obecnie Wykonawcy nie muszą się stresować, iż prowadzone postępowanie będzie unieważnione z uwagi na brak wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą.