Wielu Wykonawców obecnie  boryka się z problemami przy realizacji umów, które zagrażają terminowemu zakończeniu umowy. Często tez okazuje się, iż koszty realizacji umowy okazują się dużo wyższe niż cena ofertowa. Wydawałoby się iż panująca pandemia stwarza podstawy do zmiany umowy. Jednakże w praktyce nie wszyscy Zamawiający są skłonni skorzystać z takiej możliwości? Jak sobie z tym radzić?

Siła wyższa

W pierwszej kolejności należy sięgnąć  do zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonać zmiany na podstawie przesłanek w niej przewidzianych – art. 144ust.1 pkt. 1 ustawy pzp.

Często znajduje się tam przesłanka dopuszczająca zmianę terminu wykonania umowy z powodu siły wyższej.

W doktrynie prawa cywilnego, co do zasady Siłę Wyższą definiuje się ją jako: nadzwyczajne i nieprzewidywalne okoliczności niezależne od podmiotu, który się na nie powołuje, których następstw nie można było uniknąć mimo zachowania należytej staranności. 

Zdaniem Sądu Najwyższego  z 13.12.2007r. III  CZP 100/07 Mimo zarysowującej się w polskiej doktrynie rozbieżności poglądów co do pojęcia siły wyższej, w orzecznictwie polskich sądów dominuje zapatrywanie opowiadające się za koncepcją obiektywną siły wyższej. Zgodnie z tą koncepcją, do zdarzeń objętych kategorią siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do przedsiębiorstwa, którego działalność jest rozpatrywana jako przyczyna szkody. Ponadto zwykle dodaje się, że działanie siły wyższej musi być nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Zdarzenia wykazujące tę właściwość tradycyjnie ujmuje się w trzy grupy: klęski żywiołowe (vis naturalis), akty władzy (vis imperii) i działania zbrojne (vis armata). Do pierwszej grupy zalicza się np. powódź, uderzenie pioruna, burzę o ogromnej sile, huragan, obfite opady śniegu lub nieprzeniknioną mgłę. Drugą grupę tworzą m.in. akty normatywne zakazujące wwozu określonych towarów, decyzje administracyjne o zniszczeniu ładunku ze względów sanitarnych, orzeczenia sądu o konfiskacie ładunku, błędny sygnał policjanta kierującego ruchem drogowym. Niebudzącymi wątpliwości przykładami zdarzeń należących do trzeciej grupy są działania sił zbrojnych wrogiego państwa, rozruchy, rebelie, wojny domowe, akty piractwa lub napaść zbrojnej bandy.[1]

Panująca pandemia – covid 19  jak najbardziej może być  uznana za siłę wyższą.

W trakcie realizacji zamówienia publicznego często okazuje się, iż błędy dokumentacji projektowej powodują konieczność wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych co powoduje  przekroczenie  ustalonej ceny. Problem pojawia się przy cenie ryczałtowej. Jak wygląda szans podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego z powodu robót dodatkowych wywołanych błędami projektowymi o tym poniżej.

Podstawa prawna:

Zgodnie z art.144 ust.1 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, jeżeli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

W myśl art.144ust.1pkt.2 ustawy prawo zamówień publicznych zmiana umowy o zamówienie publiczne jest możliwa, gdy:

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

Mocą ZmPrZamPubl z 2016 r. uchylone zostały przepisy dotyczące udzielania tzw. zamówień dodatkowych na usługi i roboty budowlane w trybie zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 5). Jednocześnie w art. 144 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl przewidziano możliwość dokonania zmiany umowy polegającej na powierzeniu wykonawcy realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym.

W stosunku do poprzedniego stanu prawnego  nie ma już konieczności wykazywania przesłanki “niemożliwości przewidzenia” konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego, co  znacznie uelastycznia realizację umów zawieranych w sprawie zamówienia publicznego.

Co to są roboty dodatkowe?

W  oparciu o powyższe za roboty dodatkowe można uznać wszystkie roboty wynikające z błędów projektowych,  jeżeli wykraczają poza zakres dokumentacji projektowej, determinującej zakres umowy i są niezbędne do wykonania umowy.  Przy czym nie jest możliwa zmiana Wykonawcy z powodów technicznych/ekonomicznych lub zmiana ta byłaby znacząco niekorzystna z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi lub z punktu widzenia możliwości technicznych, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przy ocenie zmiany zakresu umowy nie można pominąć okoliczności, iż Wykonawca składając ofertę nie mógł w ramach wynagrodzenia ryczałtowego skalkulować prac nie ujętych w projekcie, których konieczność wykonania powstała na etapie realizacji umowy na podstawie projektu, którego błędy ujawniły się na tym etapie. Nie jest rolą Wykonawcy na etapie składania ofert eliminowanie błędów projektowych, za które odpowiada projektant w ramach rękojmii za wady.

Wykonawca złożył odwołanie  do KIO na odrzucenie jego oferty. Po wniesieniu odwołania Zamawiający unieważnił postępowanie. Krajowa Izba Odwoławcza pomimo uznania za słuszne zarzutów odwołania co do  bezprawnego odrzucenia oferty musiała odwołanie oddalić z uwagi na art. 192 ust.2 ustawy pzp             ( brak wpływu naruszenia przepisów na wynik postępowania).

Jednakże KIO  uznała Zamawiającego za odpowiedzialnego za taki wynik postępowania i obciążyła go kosztami postępowania w kwocie 18 600zł. Zamawiający wniósł skargę na wyrok KIO kwestionując postanowienie o kosztach postępowania. I tutaj niespodzianka Zamawiający aby ratować 18 600zł uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  ( pięciokrotność wpisu).  Wykonawca znalazł się nagle w mało komfortowej sytuacji, gdyż nie zdobędzie zamówienia a rykoszetem może zostać  obciążony kosztami postępowania w granicach 100 000zl.

Na szczęście wszystko skończyło się pomyślnie dla Wykonawcy reprezentowanego przez moją Kancelarię.  Sąd Okręgowy w Krakowie wyrokiem  z dnia 9.10.2020r. sygn.akt IICa 1656/20 oddalił skargę.

Tym samym została przesądzona zasada, iż pomimo oddalenia odwołania można obciążyć Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik – jeżeli  oddalenie odwołania nastąpiło z winy Zamawiającego. Należy  przy tym zauważyć, iż Zamawiający mógłby celowo  unieważniać postępowania po wpłynięciu odwołania . Gdyby Zamawiający poczekał z decyzją unieważnienia postępowania do wyroku KIO przegrałby sprawę Natomiast unieważniając postępowanie po wniesieniu odwołania  zablokował tym samym KIO wydanie orzeczenia zmieniającego, bowiem KIO nie może nakazać powtórzenia czynności i dokonania oceny z udziałem oferty niesłusznie odrzuconej po  unieważnieniu postępowania. Zatem zasadnym jest obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego pomimo tego, iż formalnie wygrał sprawę.

Drugą kwestią podniesioną w obronie Wykonawcy była wysokość wpisu od skargi na wyrok KIO.

Czemu Zamawiający uiścił wpis w wysokości 75 000zł.  skoro maksymalny wpis od skargi na wyrok KIO w przedmiocie kosztów postępowania wynosi 2000zł.?

Oferta z ceną “zero” złotych – czy taka oferta podlega odrzuceniu ? W dniu 10.09.2020r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-367/19 w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu,  stwierdził, iż sam fakt złożenia oferty z ceną  “zero” euro nie może stanowić automatycznie powodu do jej odrzucenia.

Prawo unijne

Zgodnie z art.2ust.1pkt.5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych- zamówienia publiczne oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedna instytucją zamawiająca, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług.

Prawo polskie

Zgodnie z art. 2 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez pojęcie zamówienia publiczne należy rozumieć odpłatne umowy zawierane pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Orzecznictwo

W orzecznictwie wykształciły się dwie  linie orzecznicze. Według jednej z nich odpłatny charakter umowy musi wiązać się z zapłatą wynagrodzenia w formie pieniężnej. Według drugiej linii orzeczniczej  prezentującej szeroką wykładnię dopuszczalne są inne formy niż pieniądz świadczenia wzajemnego.

Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 2542/11 uznała dopuszczalność bezpłatnych usług bankowych polegających na prowadzeniu rachunków bankowych, dokonywaniu przelewów biorąc pod uwagę specyfikę usług bankowych, gdzie bank zarabia na obrocie pieniędzmi.

Stanowisko TSUE

W ocenie Trybunału definicja zamówienia publicznego wskazana w dyrektywie unijnej  przesądza jedynie o tym, czy stosuje się dyrektywę  do udzielenia danego zamówienia. Natomiast definicja ta nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty.

W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę w ofercie “zero” euro nie można takiej oferty odrzucić automatycznie, bez wcześniejszej oceny i wyjaśnień  pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli wyjaśnienia potwierdzają wiarygodność oferty i wskazują na możliwość należytego wykonania zamówienia to  brak wynagrodzenia nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.

Zobacz też:

• Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przekraczającej budżet Zamawiającego
• Rażąco niska cena
• Odrzucenie oferty rażąco niskiej- dualizm orzeczniczy
• Rażąco niska cena -wyrok SO w Szczecinie z dnia 3.07.2015r.