Ostatnio  odnotowałam kolejny wyrok KIO, którym  obciążono kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego pomimo tego, że odwołanie zostało odrzucone lub oddalone. W paragrafie 5 ust.4 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu rozliczania wprost  ustawodawca wskazał, iż w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania  Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty postepowania. Czy zatem stanowisko KIO jest słuszne?

 Przeglądając orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych można dojść do wniosku, iż w interpretacji przepisów dotyczących obowiązku zwrotu kosztów postępowania odwoławczego nie można pominąć zasady odpowiedzialności za wynik sprawy. Zgodnie bowiem  z paragrafem 5 ust.4 ww rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust.1-3 izba orzeka o kosztach postepowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Zamawiający  w dniu 13.03.2020r. odstąpił od umowy na  przeprowadzenie konferencji wraz z  usługą hotelową powołując się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Zamawiający wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego w związku z wystąpieniem na terenie Polski ognisk wirusa SARS-COV-2, stanowi istotne niebezpieczeństwo dla uczestników planowanej konferencji. Czy obowiązujące przepisy uprawniają Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu covid?

W przedmiotowym przypadku odstąpienie od umowy nastąpiło w dniu 13.03.2020r. podczas, gdy stan zagrożenia epidemicznego, obowiązywał  w Polsce od dnia 14.03.2020- 19.03.2020r. na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (opublikowanego w dniu 13.03.2020r., stosowanego od 14.03.2020r.) Zatem  odstąpienie od umowy nastąpiło dzień przed wprowadzeniem stanu zagrożenia epidemicznego.

Przedmiotowe rozporządzenie wprowadziło czasowe ograniczenia m.in. w prowadzeniu przez przedsiębiorców działalności związanej z organizacją imprez m.in. konferencji, spotkań włączając działalności polegające na zarządzaniu i dostarczaniu pracowników do obsługi trenów i obiektów, w których te imprezy mają miejsce, działalności związanej z konsumpcją  i podawaniem napojów, działalności związanej z prowadzeniem obiektów noclegowych turystycznych i miejsc krótkiego zakwaterowania ( z wyłączeniem hoteli), zakaz zgromadzeń powyżej 50 osób.

Czas zagrożenia epidemicznego trwał do dnia 19.03.2020r. po czym przekształcił się w stan epidemii, który trwa do dzisiaj. Jednakże na moment składania oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy tj. na dzień 13 marca 2020r. ograniczenia związane ze stanem zagrożenia epidemicznego jeszcze nie obowiązywały,

Jednakże zasadniczą kwestią jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy stan zagrożenia epidemicznego i związane z tym ograniczenia można utożsamiać z interesem publicznym uzasadniającym rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne?

W jednym z postępowań na dostawę bielizny do jednostki wojskowej Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą uzupełnił ofertę poprzez przedłożenie zaświadczenia wydanego przez stosowny organ kontrolny potwierdzającego, iż posiada wzór bielizny spełniający wszystkie parametry SIWZ. Zaświadczenie zostało wydane po terminie składania ofert. Konkurencyjny Wykonawca wniósł o wykluczenie zwycięskiego Wykonawcy na podstawie art. 24ust.1pkt.12 ustawy pzp. podnosząc, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, w szczególności zaświadczenie wydane po terminie  składania ofert podważa wstępne oświadczenie zawarte w ofercie o spełnieniu warunków na dzień składania ofert, gdyż  na ten dzień Wykonawca nie posiadał wzoru bielizny zgodne z SIWZ. Czy takie stanowisko jest słuszne?

Wykluczenie czy odrzucenie?

W pierwszej kolejności trzeba wskazać na błędne żądanie wykluczenia Wykonawcy w sytuacji, gdy postawione w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczyły tylko sytuacji finansowej. Przepis art. 24ust.12. Pzp dotyczy niespełnienia warunków “podmiotowych” dotyczących badania wiarygodności Wykonawcy np. warunków finansowych, technicznych, zawodowych, brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Natomiast dokumenty, które mają potwierdzić, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone w SIWZ wymagania to dokumenty przedmiotowe a ich nieprzedłożenie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89ust.1pkt.1 Pzp a nie wykluczeniem Wykonawcy.

W trakcie jednego z postępowań ( zamówienie sektorowe) prowadzonego przez Zamawiającego -ENEA-OPERATOR zmieniła się struktura właścicielska  Zamawiającego. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający podniósł , iż odwołania należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.2pkt. 1 ustawy pzp, gdyż do prowadzonego postępowania nie stosuje się już prawa zamówień publicznych z uwagi na to , iz  ENERGA -OPERATOR nie  jest już zamawiającym ani sektorowym ani klasycznym. Co na to Krajowa Izba Odwoławcza?

Stan faktyczny

Zamawiający należy do grupy kapitałowej ENERGA. W dniu 30.04.2020 PKN ORLEN nabył wszystkie akcje Skarbu Państwa w ENERGA S.A. ( 51,52% ) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27.62% akcjonariatu. Tym samym z dniem 30.04.2020r. Skarb Państwa przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego – ENERGA  OPERATOR w rozumieniu art. 3ust.1pkt.3 ustawy Pzp. Zamawiający nie jest też jednostką finansów publicznych ani  też inną państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą  osobowości prawnej.

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.

Zamawiający dobrowolnie kontynuował postępowanie zgodnie z Pzp w celu zapewnienia zasad przejrzystości i  konkurencyjności. 

Wyrok KIO z dnia 10.08.2020 KIO 1305/20 i KIo1299/20

Zdaniem KIO oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.