Zamawiający w postępowaniu na dostawę dokonał pozytywnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy, którego oferta ostatecznie została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca wnoszący odwołanie od tej czynności zarzucił, iż oferta wybranego Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, co wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przy czym Wykonawca nie podniósł zarzutów w zakresie niewłaściwej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak powinien postąpić Zamawiający? Czy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowią treść oferty?

W przedmiotowym przypadku ( z życia wzięte) zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Zamawiający nie wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w OPZ ani też nie wymagał wskazania w formularzu ofertowym konkretnych modeli, nazw producenta oferowanego asortymentu.
Oznacza to, iż Zamawiający dokona weryfikacji spełnienia wymagań OPZ na etapie realizacji umowy a nie na etapie składania oferty. Każdy Wykonawca wyceniał w formularzu ofertowym produkt odpowiadający wymaganiom zawartym w OPZ o czym świadczy zamieszczenie we wzorze formularza ofertowego opisu produktów odpowiadającego oznaczeniu produktów w załączniku do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia.

Nasuwa się pytanie , czy wobec braku w formularzu oferty wymogu konkretyzacji modelu i Producenta oferowanych produktów oraz braku wymagania przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych jest możliwa ocena ofert pod kątem niezgodności oferowanych produktów z OPZ na podstawie wyjaśnień rażąco niskiej ceny?

Czy takie wyjaśnienia rnc mogą stanowić treść oferty? Czy taka ocena nie narusza zasady równego traktowania Wykonawcy, bowiem  oferty Wykonawców nie wzywanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie byłyby badane pod kątem zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, gdyż Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert konkretyzacji oferowanych produktów.

Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1090/23, KIO 1093/23, KIO 1226/23, KIO 1239/23, “nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. 

Zamawiający prowadząc postepowanie w trybie przetargu ograniczonego zastrzegł, aby Wykonawcy wykazali kluczowy łańcuch dostaw, w tym podali szczegółowe dane dotyczące wszystkich podwykonawców, następnie odrzucił ofertę za brak podania na etapie składania oferty  wszystkich szczegółowych informacji dotyczących wszystkich podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający przewidział w SWZ konieczność złożenia dokumentów podmiotowych  przez podwykonawców. Projekt umowy dopuszczał zmianę zadeklarowanych podwykonawców. Czy takie działanie Zamawiającego jest słuszne?

Obowiązujące przepisy ustawy oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają, iż Wykonawca wskazując zakres podwykonawstwa nie ma obowiązku wskazywania nazw podwykonawców nieznanych jeszcze na etapie składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 10 lutego 2022 r., KIO 215/22 stwierdziła, że „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (por. wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18 oraz z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17).

Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego w zakresie osobistego wykonania zamówienia (wyrok z dnia 22 września 2022 r., KIO 2340/22). 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15, KIO 2826/15, KIO 2833/15, KIO 2837/15, KIO 1060/19 wskazała „że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” oraz w wyroku z dnia 4 września 2017 r., KIO 1756/17 „Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, przeciwnie – wobec możliwości dokonania zmiany podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie realizacji zamówienia”.

Przepisy w dziedzinie obronności również dopuszczają możliwość zmiany w organizacji, łańcuchu dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na zobowiązania Wykonawcy wobec zamawiającego – art. 408 ust.1 pkt. 7 ustawy.

Również art. 407 dot. zamówień z zakresu OiB obejmujących informacje niejawne wskazuje w pkt. 1 litera c) na obowiązek złożenia wraz z ofertą „informacji dotyczących już znanych podwykonawców, w tym podania ich imion i nazwisk oraz miejsca zamieszkania albo nazwy i siedziby …”, tym samym wprost wskazując na możliwość podania podwykonawców na późniejszym etapie postępowania niż składanie ofert.

Zamawiający często stawia warunek, aby Wykonawcy posiadali doświadczenie w dostawie odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia, co często rodzi problemy w ocenie, czy Wykonawca spełnia postawiony warunek. Ostatnio takie problemy napotkałam przy ocenie czy dostawa koszulek polowych odpowiada rodzajem bieliźnie dla służb mundurowych oraz czy dostaw mundurów  ćwiczebnych dla Policji odpowiada rodzajem dostawie dresów dla wojska. Jak do powyższego tematu podchodzi Krajowa Izba Odwoławcza o tym poniżej.

Czy Zamawiający może określić warunek udziału w postepowaniu poprzez wymaganie dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia? Czy w takim wypadku Wykonawca musi wykazać się dostawami tożsamymi?

W wyroku z 16.10.212 r. KIO 1212//12 dotyczącym wymagania, by dostawy, jakimi wykazywać się będzie wykonawca, miały charakter odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia Izba wyjaśniła, iż takie sformułowanie oznacza, że przedmiot tych dostaw musi – co do ich rodzaju – być zgodny z przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek zauważyć należy, że co do zasady wskazane jest, aby Zamawiający dokonał konkretyzacji stawianego warunku udziału w postępowaniu, dokonując jego opisu, a nie odsyłając w sposób blankietowy do przedmiotu zamówienia, to jednak w razie ogólnego wskazania, że zakres doświadczenia wykonawcy należy odnosić do dostaw, których przedmiot odpowiada przedmiotowi zamówienia, właśnie opis i zakres przedmiotu zamówienia wyznacza wymagane od wykonawcy doświadczenie.

Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza przy takim opisie dokonanym przez Zamawiającego ograniczającym się jedynie do określenia wartości dostaw, bez szczegółowego określenia wymagań dotyczących rodzaju odpowiadającemu przedmiotowi zamówienia, nie jest konieczne wykazywanie się doświadczeniem tożsamym, identycznym z przedmiotem zamówienia. Za wystarczające należało uznać wykazanie się doświadczeniem w zakresie dostaw porównywalnych rodzajowo do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że skoro Zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny, co należy rozumieć za tożsame rodzajowo do futerałów do broni strzeleckiej wymienionej w SIWZ, to na obecnym etapie postępowania nieuprawnionym działaniem będzie tworzenie zasad porównywalności ofert na etapie ich badania i oceny.

Kwestia tego, jakie dostawy odpowiadają swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, była już wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku KIO z dnia 6 grudnia 2011 roku – sygn. akt KIO 2543/11; wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2011 roku – sygn. akt KIO 2749/11.

Generalnie dominuje pogląd, iż nie można wymagać w ramach dostaw odpowiednich rodzajowo przedmiotowi zamówienia dostaw, które spełniają wszystkie wymogi opisane w opisie przedmiotu zamówienia, gdyż doprowadziłby do żądania de facto dostaw tożsamych, co jest niedozwolone zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W uchwale KIO z 1 lipca 2021 r. – sygn. akt KIO/KD 9/21 Izba uznała, że „(…) kryterium tożsamości przedmiotowej powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość. Zamówienia tożsame przedmiotowo nie muszą dotyczyć tego samego, ale również podobnego zagadnienia, w tych samych lub zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają podobne lub identyczne przeznaczenie.   W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że zamawiany asortyment odznacza się wymienionymi wyżej cechami w stopniu pozwalającym uznać go za zamówienia tożsame przedmiotowo. Jest przeznaczony dla jednej konkretnej grupy (funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa), a jego zakres został ustalony rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 5 czerwca 2018 roku w sprawie umundurowania funkcjonariuszy Służby Ochrony Państwa (Dz. U z 2018 roku, poz. 1113).

Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się doświadczeniem w realizacji 2 dostaw oraz przedłożenia dokumentu potwierdzającego należytego wykonanie dostaw. Wykonawca przedłożył referencję potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Konkurencja jednak podniosła w odwołaniu, iż dostawy zostały wykonane po terminie umownym, a więc zostały wykonane nienależycie. Zamawiający nie zgodził się na zawarcie aneksu do umowy i zapowiedział naliczenie kar umownych. Czy słusznie Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za najkorzystniejszą?

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii uległo zmianie i można  dostrzec linię orzeczniczą, która nie dyskredytuje referencji w przypadku naliczenia kar umownych.

Wystawca referencji przed ich sporządzeniem dokonuje oceny, czy dostawy których dotyczą referencje, zostały wykonane należycie bądź nienależycie. Ocena ta jest zatem dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, w tym z uwzględnieniem treści zawartej przez niego umowy z danym podmiotem i funkcji kary umownej, której w danej umowie nadano najistotniejsze znaczenie. W przypadku umów na świadczenie usług często, niezależnie od funkcji kompensacyjnej, jest to funkcja stymulująca, a więc funkcja mobilizująca wykonawcę do prawidłowego i pełnego wykonania zobowiązania umownego. W sytuacji, gdy kary umowne zostały przewidziane za drobne uchybienia, których wystąpienie nie miało wpływu na całościową ocenę realizacji umowy, możliwa jest zatem ocena, iż usługi objęte daną umową zostały wykonane należycie.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji „należytego wykonania umowy”. Zgodnie z art. 354 § 1 i 2 Kodeku cywilnego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Stosownie do art. 355 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).  Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Zgodnie z wyrokiem KIO 2203/21 z dnia 2 września 2021 r. „W ocenie Izby sam fakt obciążenia wykonawcy karami umownymi w sytuacji, gdy chodzi np. o kary umowne stanowiące znikomy procent wartości umowy, dotyczące niewielkich uchybień, nie dyskwalifikuje automatycznie referencji, jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, gdy jednocześnie ich wystawca potwierdza należyte wykonanie zamówienia, używając takiego sformułowania lub innych określeń, dobranych według własnego uznania, z których wynika, że pozytywnie ocenia wykonanie przez wykonawcę usług. Za należycie wykonane usługi można bowiem uznać takie, w wyniku których interes zamawiającego, określony w umowie, zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania. W związku z tym np. określenie w referencji czy poświadczeniu wskazujące, że usługi zostały wykonane zgodnie z umową, należy uznać za potwierdzające ich należyte wykonanie. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy nieznacznych uchybień, zwłaszcza gdy te zostały naprawione przez wykonawcę, nie oznacza bowiem, że cel umowy o świadczeniu usług nie został osiągnięty, a umowa nie może być uznana za należycie wykonaną.”