Poniżej przedstawiam krótkie streszczenie zmian w zamówieniach publicznych jakie niesie 4 tarcza antykryzysowa. Projekt ustawy został przekazany do Senatu. Najbliższe posiedzenie Senatu, na którym potencjalnie może być rozpatrywana ustawa, zaplanowane jest na  17-18 czerwca 2020 r.

Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, możliwość zmiany umowy

Art. 15r. 1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1–5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

1a. W przypadku wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w miejsce dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5, składa się dokumenty wydane przez odpowiednie instytucje w tych krajach lub oświadczenia tych wykonawców.

2. Każda ze stron umowy, o której mowa w ust. 1, może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy.
3. Strona umowy, o której mowa w ust. 1, na podstawie otrzymanych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
   w ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, przekazuje drugiej stronie swoje stanowisko, wraz
   z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu okoliczności, o których mowa w ust. 1, na należyte jej wykonanie. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
4. Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4.

Zastrzeżenie w umowie kary umownej za zwłokę uprawnia Wykonawcę do uwolnienia się od odpowiedzialności w przypadku wykazania, iż zwłoka jest wynikiem okoliczności za które nie ponosi odpowiedzialności. Zamawiający często twierdzą, iż takiej możliwości Wykonawca nie ma w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie. Czy Zamawiający mają rację?

Jaka jest różnica pomiędzy zwłoką a opóźnieniem.
Zgodnie z art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Krótko mówić zwłoka to opóźnienie w spełnieniu świadczenia za które dłużnik ponosi odpowiedzialność .
Domniemywa się ,iż dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie i to na nim spoczywa ciężar dowodu okoliczności przeciwnej, a zatem tego, że jego opóźnienie nie miało cech zwłoki. Nie będzie zwłoką sytuacja, w której brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z niemożliwości świadczenia w terminie wynika z niemożliwości takiego świadczenia. Istotą zwłoki jest to, że spełnienie świadczenia jest możliwe ale mimo to świadczenie spełniane nie jest.
Dłużnik obowiązany jest świadczyć w terminie wynikającym z treści wiążącego go z wierzycielem stosunku prawnego (art. 353, 355 § 1 KC), a jeśli termin taki nie został określony – niezwłocznie po wezwaniu (art. 455 KC). Skutki wezwania wywołuje także doręczenie odpisu pozwu (wyr. SN z 9.9.2011 r., III PK 4/11, Legalis).

Jeżeli dłużnik nie spełnia świadczenia, za które nie ponosi odpowiedzialności, popada w opóźnienie.
Gdy natomiast opóźnienie wynika z przyczyn, za które dłużnik odpowiedzialność ponosi, znajduje się on w stanie kwalifikowanego opóźnienia, czyli zwłoki.

Począwszy od 16 marca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznaje  odwołań, które do niej wpływają w okresie epidemii.  Tylko do 10 kwietnia 2020 wpłynęło 245 nowych odwołań. Próbą odblokowania zaległości był projekt orzekania przez KIO na posiedzeniach niejawnych jedynie w oparciu o stanowiska stron przedstawiane na piśmie, bez udziału uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego. Ostatecznie Krajowa Izba Odwoławcza wraca do orzekania na posiedzeniach jawnych.

Na mocy art.15zzs ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem  i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz. 374) wstrzymano i   zawieszono bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach cywilnych i administracyjnych. Nie dotyczyło to kontroli i postępowań przez Prezesa UZP oraz postępowań odwoławczych.  Niemniej w okresie epidemii wstrzymano  rozprawy i posiedzenia jawne z wyjątkiem orzekania w sprawach pilnych.

Na mocy  art.46ust.120ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 [Dz. U. z 2020 r. poz. 875]) obowiązującej od 16.05.2020r. zniesiony został zakaz rozpraw i posiedzeń co otwiera drogę do powrotu  orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą na posiedzeniach jawnych.

Celem zapewnienia bezpieczeństwa ogłoszono specjalne procedury obowiązujące w Krajowej Izbie Odwoławczej. 

https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/zasady-bezpieczenstwa-w-krajowej-izbie-odwolawczej

Zamawiający wykluczył z przetargu na stworzenie sieci światłowodowej dla włoskiej administracji Wykonawcę na tej podstawie, iż jeden z zadeklarowanych podwykonawców nie respektował przepisów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Wykonawca zaskarżył decyzję Zamawiającego do Sądu twierdząc, że nie jest to podstawa do wykluczenia z postępowania a jedynie do zastąpienia podwykonawcy innym, który będzie spełniał warunki. W odpowiedzi na zadanie pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w tej sprawie. Szczegóły poniżej.

Wyrok TSUE z dnia 30.01.2020r. w sprawie C-395/18
Trybunał Sprawiedliwości doszedł do wniosku, iż dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych nie stoi na przeszkodzie, by przepisy krajowe wprowadzały możliwość a nawet obowiązek wykluczenia z przetargów firm, które chcą skorzystać z usług podwykonawców nie spełniających warunków.