W okolicznościach zmieniających się warunków realizacji umów w sprawie zamówień publicznych, wywołanych w szczególności wzrostem cen materiałów oraz kosztów pracowniczych, istotnym jest wyjaśnienie kwestii dopuszczalności dokonania zmian treści tych umów poprzez podwyższenie należnego wykonawcy wynagrodzenia oraz możliwego zakresu takiej zmiany. W tym kontekście, na gruncie ustawy Pzp, za najistotniejsze dla dokonania takiej oceny uznać należy przesłanki wskazane treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

1. Klauzule umowne przewidziane w SIWZ

zmiany fakultatywne

• Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pozwala  instytucji zamawiającej już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na zabezpieczenie prawidłowego toku realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul kontraktowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.
• Takie działanie na gruncie obecnie obowiązujących przepisów daje zasadniczo możliwość, dokonywania zmian o charakterze istotnym bez konieczności spełniania dodatkowych warunków. Klauzule kontraktowe pozwalające na efektywne dostosowywanie sposobu i warunków realizacji umów do zmieniających się warunków zewnętrznych znajdują swoje uzasadnienie również w zasadach celowości, racjonalności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Ograniczają one bowiem ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego.                 zmiany obligatoryjne
• Art.142 ust.5 ustawy pzp wymaga, aby Zamawiający wprawdził klauzule waloryzacyjne w przypadaku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy , w przypadku zmiany:
  1) stawki podatku od towarów i usług,
  2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
  3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
  4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych
  – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Nowa ustawa pzp obowiązująca od stycznia 2021 przewiduje nowe obligatoryjne zapisy umów, które lepiej zabezpieczają interes Wykonawcy.  Najbardziej oczekiwaną zmianą jest chyba obligatoryjan waloryzajca umów na roboty budowlane i usługi, trwających ponad 12 m-cy w przypadku zmiany cen materiałów lub koszów związanych z realizacją przetargu. Warto już teraz się zapoznać sie z czekającymi nas zmianami. Poniżej szczegóły:

 Obligatoryjne elementy każdej umowy o zamówienie publiczne

W umowie o zamówienie publiczne Zamawiający będzie musiał :

• okreslić planowy termin zakończenia umowy lub poszczególnych części w dniach,tygodniach, miesiącach, latach. Podanie daty zakończenia umowy poprzez wskazanie konkretnej daty ma być dopuszcalne tylko w uzasadnionych przypadkach.
• określić warunki zapłaty wynagrodzenia
• określić maksymalną wysokość kar umownych ( zapis tej jest słuszny, gdyż zapobiega naliczaniu kar umownych za opóźnienie w nieskończoność)
• określić wysokośc kar umownych w przypadku braku zapłaty zwaloryzowanego  wynagrodzenia podwykonawcy( zapis kontrowersyjny szczególnie w świetle zapytania do Sądu Najwyższego  “Czy dopuszaczalne jest zastrzeżenie kary umownej za brak zapłaty podwykonawcy, skoro zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna powinna być zastrzegana na wypadek niespełnienia świadczenia niepieniężnego”)
• określić możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, zdrowotnemu lub wysokości składek na te ubezpieczenia, zasad gromadzenia i wysokości wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia

Projekt nowej ustawy prawo zamówień , która wejdzie w życie od stycznia 2021 roku przewiduje modyfikację obecnych środków odwoławczych oraz wprowadza procedurę koncyliacyjną. Szczegóły poniżej.

Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
Odwołanie do KIO będzie można wnieść na każdą czynność podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każde zaniechanie niezależnie od tego, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest poniżej , czy powyżej progu unijnego.
Odwołanie będzie przysługiwać także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowanie konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany.
Obecnie nie ma takiej możliwości. Ponadto poniżej progu unijnego można wnieść odwołanie na niektóre czynności a w postępowaniach na usługi społeczne poniżej 75000 euro przeważa linia orzecznicza o niedopuszczalności odwołania.
Odwołanie będzie mógł wnosić także rzecznik małych i średnich przedsiębiorstw.

Skład Izby -obecnie zasadą jest skład jednoosobowy a wyjątkiem jest skład 3 osobowy w sprawach skomplikowanych. Według nowej ustawy powyżej progu unijnego zasadą będzie skład 3 osobowy a poniżej progu unijnego skład 1 osobowy. W sprawach skomplikowanych skład może zostać powiększony do 3 osób a w sprawach standardowych skład może zostać obniżony do składu 1 osobowego.

Skarga na wyrok KIO do Sądu
Termin do wniesienia skargi na wyrok KIO zostanie wydłużony z 7 dni do 14 dni.
Wpis od skargi zostanie obniżony o 40% tj. do 3 krotności wpisu od odwołania, ( obecnie to 5krtoność wpisu od odwołania)
Skargę będzie wnosić się do jednego sądu zamówień publicznych z siedzibą w Warszawie.
Skarga kasacyjna – będzie przysługiwać nie tylko Prezesowi UZP ale też stornom skarżącym.

Postępowanie konsyliacyjne:
W każdej sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu.
Wniosek składa się do Sadu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.
Umowa lub umowa ramowa może zawierać postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu.
Wszczynając spór o zapłatę z umowy o zamówienie publiczne trzeba podać w pozwie, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienia przyczyn ich nie podjęcia.

Sąd skieruje sprawy do mediacji, gdy:
– w pozwie nie będzie ww informacji a wartość szacunkowa zamówienia przekracza 10 mln euro dla dostaw i usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych oraz wartość sporu przekracza 100 000zł.
Sąd kieruje w tym wypadku sprawę do Prokuratorii Generalnej, chyba że strony wybrały mediatora. Jeśli tego nie zrobiły Sąd wyznacza mediatora w postanowieniu i skierowaniu sprawy do mediacji.

W praktyce Sądy kierują obecnie do mediacji sprawy zawisłe przed sądem w związku ze sporem na tle umowy o zamówienie publiczne na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże wprowadzenie wprost przepisów o mediacji do ustawy pzp w powiązaniu z niedawną zmianą przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych wyznacza słuszny kierunek w jakim powinny zmierzać spory z zakresu zamówień publicznych. Mam nadzieję, że przyspieszy to rozwój mediacji, która jest szybsza, tańsza i bardziej efektywna.

Kara umowna.

W jednym z ostatnich postów przytaczałam uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów, w której Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Z powodu, iż Zamawiający nie dokonał zapłaty na rzecz Wykonawcy.
Wskutek przedstawienia zagadnienia prawnego wkrótce Sąd Najwyższy ponownie zajmie się zagadnieniem dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej. Tym razem w przypadku zastrzeżenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. ( IIICZP 67/19)

Sąd Okręgowy w Białymstoku

Rozpoznając apelację ( VII Ga 2224/19) od wyroku Sąd Rejonowego w Suwałkach z 12.12.2018. VGC 638/18 zasądzającego od Wykonawcy wynagrodzenie należne podwykonawcy oraz karę umowną za zwłokę nabrał wątpliwości czy zastrzeżona klauzula umowa o naliczeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki na rzecz podwykonawcy jest ważna w świetle art. 483 par. 1 kc.

Powyższa klauzula umowna

Jest odzwierciedleniem art. 143d ust.1pkt.7 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Natomiast zgodnie z art. 483 par.1 kodeksu cywilnego kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.
Kary umowne za uchybienie w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszym podwykonawcami są powiązane z obowiązkiem zapłaty co jest sprzeczne z modelem kary umownej ukształtowanej przez kodeks cywilny.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Białymstoku nie można mówić tu o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art.483kc. Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej.

Art. 143d ustawy pzp wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie ustawa pzp posługuje się terminem kary umownej a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej winien nazwać ją odmiennie.. Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specjalis-lex generalis”.

Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla Zamawiających ale też dla Wykonawców.

Obecnie Zamawiający muszą wpisywać takie klauzule umowne a za niedochodzenie kar umownych grozi im odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej podstawie dochodzi do paranoi, kiedy Wykonawca, który opóźnił się z zapłatą wynagrodzenia dla podwykonawcy a Zamawiający dokonał zapłaty za niego. Musi oddać Zamawiającemu nie tylko zapłacone wynagrodzenie ale również karę umowną, często przewyższającą wysokość wynagrodzenia.

zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kara-umowna-za-brak-zaplaty-wyrok-sadu-najwyzszego/