Kara umowna.

W jednym z ostatnich postów przytaczałam uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów, w której Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne naliczenie kary umownej za odstąpienie od umowy. Z powodu, iż Zamawiający nie dokonał zapłaty na rzecz Wykonawcy.
Wskutek przedstawienia zagadnienia prawnego wkrótce Sąd Najwyższy ponownie zajmie się zagadnieniem dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej. Tym razem w przypadku zastrzeżenia kary umownej za każdy dzień zwłoki w zapłacie na rzecz podwykonawców. ( IIICZP 67/19)

Sąd Okręgowy w Białymstoku

Rozpoznając apelację ( VII Ga 2224/19) od wyroku Sąd Rejonowego w Suwałkach z 12.12.2018. VGC 638/18 zasądzającego od Wykonawcy wynagrodzenie należne podwykonawcy oraz karę umowną za zwłokę nabrał wątpliwości czy zastrzeżona klauzula umowa o naliczeniu kary umownej za każdy dzień zwłoki na rzecz podwykonawcy jest ważna w świetle art. 483 par. 1 kc.

Powyższa klauzula umowna

Jest odzwierciedleniem art. 143d ust.1pkt.7 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którym umowa o roboty budowlane musi przewidywać kary umowne za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
Natomiast zgodnie z art. 483 par.1 kodeksu cywilnego kara umowna może dotyczyć wyłącznie zobowiązań niepieniężnych.
Kary umowne za uchybienie w zakresie rozliczeń z podwykonawcami lub dalszym podwykonawcami są powiązane z obowiązkiem zapłaty co jest sprzeczne z modelem kary umownej ukształtowanej przez kodeks cywilny.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Białymstoku nie można mówić tu o przepisach szczególnych, które wyłączałyby art.483kc. Ustawa nie przewiduje odrębnej od kodeksowej regulacji instytucji kary umownej.

Art. 143d ustawy pzp wymienia jedynie postanowienia umowy o roboty budowlane, a nie wprowadza przesłanek nowej instytucji. Po drugie ustawa pzp posługuje się terminem kary umownej a jest to termin zastrzeżony dla kodeksu cywilnego. Gdyby ustawodawca chciał wprowadzić instytucję odrębną od kodeksowej winien nazwać ją odmiennie.. Oznacza to, że pomiędzy obiema regulacjami nie występuje relacja lex specjalis-lex generalis”.

Rozstrzygnięcie SN będzie miało doniosłe znaczenie dla Zamawiających ale też dla Wykonawców.

Obecnie Zamawiający muszą wpisywać takie klauzule umowne a za niedochodzenie kar umownych grozi im odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Na tej podstawie dochodzi do paranoi, kiedy Wykonawca, który opóźnił się z zapłatą wynagrodzenia dla podwykonawcy a Zamawiający dokonał zapłaty za niego. Musi oddać Zamawiającemu nie tylko zapłacone wynagrodzenie ale również karę umowną, często przewyższającą wysokość wynagrodzenia.

zobacz też: https://www.zamowienia-publiczne.net/kara-umowna-za-brak-zaplaty-wyrok-sadu-najwyzszego/

Split payment a prawo pzp

Split payment – począwszy od 1 listopada kupujący towary  i usługi wymienione w nowym załączniku nr 12 do ustawy o VAT będą musieli regulować należności  w podzielonej płatności.  Oznacza to, iż kwotę netto wpłaca się na zwykłe firmowe konto sprzedawcy ( rachunek rozliczeniowy) a równowartość podatku od towarów i usług na specjalny rachunek VAT o ograniczonej dostępności dla sprzedawcy.
Uregulowanie to dotyczy towarów wcześniej objętych odwróconym obciążeniem. Niemniej tak istotna zmiana przepisów o VAT nie ma przełożenia w prawie zamówień publicznych. W art. 91ust3a nadal utrzymuje regulację przypadku, gdy Wykonawca złoży ofertę, której wybór prowadziłby  do powstania obowiązku  podatkowego po stronie Zamawiającego zgodnie z przepisami o VAT.

 Przepisy przejściowe

Wejście w życie przepisów określających obowiązek stosowania mechanizmu podzielonej płatności spowodowało zlikwidowanie stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia w transakcjach krajowych.

Niemniej zgodnie z przepisami przejściowymi dotychczasowe przepisy stosuje się w przypadku płacenia:

• po 31.10.2019. za dostawy towarów wymienionych  obecnie w załączniku nr 11 lub 14 do ustawy o VAT, dokonane przed 1listopada 2019r.   ( nawet jeżeli obowiązek podatkowy powstał lub faktura została wystawiona po 31.10.2019r.)
• po 31.10.2019r. za dostawy ww  towarów dokonane po tym dniu, jeżeli faktura zostanie wystawiona przed 1listopada 2019r.

W momencie dokonywania po 31.10.2019r. zapłaty za towary wymienione w nowym załączniku nr 15 do ustawy o VAT, które nie były wymienione w zał. nr 11 lub 14, stosuje się mechanizm podzielonej płatności także wtedy, gdy dostawy tych towarów zostaną dokonane przed 1 listopada 2019r. lub przed tym dniem zostanie wystawiona faktura.

W przypadku faktur wystawianych po 1 listopada 2019r. konieczne będzie zamieszczanie na nich informacji „ mechanizm podzielonej płatności”.

Obowiązkowy split payment

Split payment jest obowiązkowy, gdy będą spełnione łącznie dwa warunki:

•  faktura musi dotyczyć kwoty przekraczającej 15 000zł.brutto 
• Co najmniej jedna pozycja na fakturze dotyczy towaru lub usługi z załącznika nr 15 ustawy o VAT. Jego wartość jest obojętna, ważna aby wartość całej faktury przekraczała kwotę 15 000zł.

Dobrowolny split payment

Nawet , gdy faktura nie przekracza 15 000zł brutto a pojawi się w niej towar wrażliwy  z załącznika nr 15  nabywca będzie mógł opłacił fakturę tradycyjnie lub w ramach dobrowolnego split paymentu. 

Płacąc w dobrowolnym split paymencie nabywca towarów uwolni się od solidarnej odpowiedzialności za vat sprzedawcy.

Odpowiedzialność solidarna może powstać, gdy spełnione zostaną poniższe warunki:

• U sprzedawcy lub usługodawcy powstanie zaległość podatkowa w rozliczeniu VAT za okres, gdy miała miejsce transakcja
• Będzie można zarzucić nabywcy, że wiedział lub miał uzasadnione podstawy do tego, by przypuszczać, że cała kwota VAT przypadająca na dokonaną na jego rzecz dostawę lub jej cześć nie zostanie wpłacona przez sprzedawcę na rachunek urzędu skarbowego. 

Chodzi o sytuacje, gdy okoliczności towarzyszące dostawie lub warunki, na jakich została ona dokonana, będą odbiegały od okoliczności lub warunków zwykle występujących w obrocie danym towarem lub usługa ( np. rażąco niska cena)

Nabywca będzie mógł się uwolnić od solidarnej odpowiedzialności, gdy wykaże, że te szczególne okoliczności lub warunki nie miały wpływu na niezapłacenie VAT przez sprzedawcę.

Solidarna odpowiedzialność będzie też wyłączona, gdy:

• Nabywca kupi paliwo na stacji benzynowej
• Powstanie zaległości podatkowych nie będzie się wiązało z uczestnictwem sprzedawcy w nierzetelnym rozliczaniu VAT w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Dobrowolny split payment może dotyczyć każdego rodzaju towaru również spoza załącznika nr 15.

Jak płacić split paymentem?

Mechanizm podzielonej płatności nie oznacza dla nabywcy obowiązku dokonywania dwóch odrębnych przelewów dla jednej transakcji. Nabywca będzie płacił korzystając z komunikatu przelewu a bank będzie rozdzielał płatność.

Branże objęte split paymentem

• Węglowa np. węgiel kamienny i brunatny
• Stalowa np. wyroby walcowane na zimno i gorąco, pręty
• Paliwowa np. oleje, benzyna
• Budowlana np. roboty budowlane, ziemne, tynkarskie, malarskie
• Elektroniczna np. komputery, dyski twarde, smartfony, tv
• Metale niezależne i recykling np. odpady szklane, papierowa, z tworzyw sztucznych
• Części samochodowe np. akumulatory, części do silników, świece

Obowiązki nabywcy

Co gdy sprzedawca, nie oznaczy faktury „ mechanizm podzielonej płatności” a w rzeczywistości będzie ona dotyczyć towarów lub usług z załącznika nr 15 a wartość faktury przekroczy 15 000zł.

Wówczas nabywca będzie musiał sam ustalić , za które zakupy musi zapłacić w podzielonej płatności, mimo braku odpowiedniego oznaczenia na fakturze. Inaczej będą groziły mu sankcje.

Likwidacja odwróconego obciążenia

Od  listopada 2019 zlikwidowane zostaje odwrócone obciążenie VAT we wszystkich branżach, w których dotychczas mechanizm ten był stosowany. Oznacza to powrót do rozliczania na zasadach ogólnych oraz obowiązek stosowania split paymentu. Tym samym nabywcy, którzy dotychczas płacili w kwotach netto  ( bo sami musieli rozliczyć VAT) będą teraz płacić należność  brutto. Zakres podzielonej płatności będzie szerszy niż dotychczasowego odwrotnego obciążenia.

Mechanizm podzielonej płatności jest terminowy – do 28.02.2022r., chyba że Polska uzyska zgodę Brukseli na dalsze stosowanie split paymentu.

Pomimo zlikwidowania od 1listopada 2019r. odwróconego obciążenia przepis art. 91 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych pozostaje bez zmian. Ponadto w projekcie nowej ustawy pzp  pozostaje przepis  art. 225 o analogicznej treści do art. 91 ust.3a. „ jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r o podatku od towarów  i usług (Dz.U. z 2018 poz. 2174 ze zm.) dla celów  zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej                  w tej ofercie kwotę podatku od towarów i usług, która miałby obowiązek rozliczyć”

Ustawa o VAT w nowym brzmieniu nie przewiduje odwróconego obciążenia, więc przepis art. 91 ust.3  nie będzie miał w tym przypadku zastosowania. Jego zakres w praktyce będzie ograniczony do przypadku, gdy ofertę złoży Wykonawca zagraniczny.

Kara umowna za brak zapłaty -wyrok Sądu Najwyższego

Kara umowna za brak zapłaty się nie należy. Do takich wniosków doszedł Sąd Najwyższy podejmując w dniu 20.11.2019r. uchwałę w składzie 7 osobowym, III CZP/3/19. Wyrok SN jednoznacznie wskazuje kierunek w jakim powinno zmierzać orzecznictwo sądów powszechnych dotąd rozbieżne w tym zakresie.

Chodzi o sytuację, gdy Wykonawca odstąpił od umowy z powodu braku zapłaty przez Zamawiającego. Strony umówiły się, iż Wykonawca może od umowy odstąpić jeżeli Zamawiający opóźnia się z płatnościami co najmniej 14,  a ten stan utrzymuje się pomimo wezwania do zapłaty. Strona z winy której odstąpiono od umowy zobowiązana była do zapłaty kar umownych.

Rozbieżności w orzecznictwie oparły się na dwóch poglądach.

Cześć sądów uznawała, iż za niewykonanie zobowiązania pieniężnego należą się odsetki a nie kara umowna, bowiem z art. 483kc jasno wynika, iż strony mogą zastrzec karę umowną tylko w przypadku niewykonania zobowiązania niepieniężnego.
Natomiast druga cześć sadów uznawała, iż z chwilą odstąpienia od umowy powstaje między stronami zobowiązanie o jakim mowa w art. 494kc “ Strona, która odstępuje od umowy wzajemnej obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy może żądać nie tylko zwrotu tego co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikającej z niewykonania zobowiązania. Takie zobowiązanie nie ma już charakteru niepieniężnego.”

W uchwale 7 sędziów Sąd Najwyższy orzekł

o niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym.
Sprawozdawca sędzia Krzysztof Pietrzykowski zaznaczył, iż art. 483 kc ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie przewiduje innych konsekwencji dotyczących umieszczenia w umowie postanowienia, które jest bezskuteczne z mocy ustawy. Tego rodzaju postanowienie jest bezwzględnie nieważne.

W praktyce

Wyrok SN oznacza, iż Wykonawca, któremu Zamawiający nie zapłacił za wykonane zamówienie pozostaje wystąpić do sądu o zapłatę wraz z odsetkami. Może też od umowy odstąpić ale bez prawa do kary umownej.

Procedura in -house to sposób udzielenia zamówienia publicznego bez przetargu spółkom prawa handlowego utworzonym przez jednostki samorządu terytorialnego (JTS) w celu realizacji zadań własnych. Prawo zamówień publicznych reguluje zamówienia  in-house w art. 67ust.1pkt. 12-15. Jednakże omijanie procedury przetargowej budzi kontrowersje. Ostatnie w kwestii przesłanek stosowania procedury in-house wypowiedział się Europejski  Trybunał Sprawiedliwości.

Wyroku ETS z dnia 3.10.2019r. C-285/18

Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpoznał wniosek prejudycjalny sądu litewskiego. Władze Kowna zawarły umowę  ze spółką  miejską z pominięciem przetargu na utrzymanie zieleni, lasów i parków w mieście, za zgodą tamtejszego Urzędu Zamówień Publicznych. Zostały bowiem spełnione wszystkie warunki formalne udzielenia zamówienia publicznego w trybie „in-house”:

-miasto ma pełna kontrolę na swą spółką

– nie ma w niej kapitału prywatnego

– ponad 90%jej działalności jest świadczona na rzecz Kowna.

Procedura in -house

Sąd II instancji uznał, iż korzystając z procedury in-house instytucja zamawiająca przyznała spółce miejskiej, nad którą ma kontrolę, uprzywilejowane traktowanie co może zakłócić  konkurencję na rynku w zakresie utrzymywania obszarów leśnych.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał, iż art. 12 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych jedynie upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia instytucji in-house do prawa krajowego i wyznacza warunki brzegowe, które muszą być spełnione.

W związku z czym rzeczony przepis nie może pozbawić państw członkowskich swobody przedkładania określonego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw ze szkodą dla innych sposobów. Swoboda ta oznacza bowiem wybór dokonywany na etapie poprzedzającym udzielenia zamówienia w związku z czym nie może on wchodzić w zakres dyrektywy 2014/24. Innymi słowy nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa członkowskie określały dodatkowe warunki ograniczające zastosowanie procedury in-house.

Trybunał odpowiedział również na pytanie, czy spełnienie przesłanek formalnych oznacza, iż zamówienia in-house udzielono zgodnie z prawem unijnym i czy państwa mają tu pełną swobodę :

„Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad Traktatu o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad; swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług a także zgodnie z zasadami z nich wynikającymi takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.

Trybunał jednoznacznie potwierdził, iż udzielenie zamówienia in-house, które spełnia minimalne warunki określone w dyrektywie, nie jest samo w sobie zgodne z prawem unijnym.

Wyrok ETS z pewnością wpłynie na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, przemawiającą za brakiem obowiązku dokonywania przed udzieleniem zamówienia in -house  analizy wykazującej, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorców.

Polski zamawiający decydując się na udzielenie zamówienia in-house powinien wcześniej  przeanalizować, czy jest to efektywne ekonomicznie a także jaki jest wpływ takiej decyzji  na innych uczestników rynku  w świetle ustawy o ochronie konkurencji. Udzielania zamówień in-house nie powinno bowiem zakłócać uczciwej konkurencji oraz prowadzić do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego.

Podsumowując:  aby udzielić zamówienia in-house po wyroku ETS samo spełnienie przesłanek formalnych nie wystarczy.

Czytaj również: LINK