Zamawiający ma obwiązek odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia . Problem w ocenie dotyczy sytuacji, gdy Wykonawcy mieli obowiązek w ofercie wskazać model i typ oferowanego urządzenia oraz parametry. Niestety jak to w życiu bywa  wpisany model i typ  urządzenia nie spełniał warunków zamówienia a w odpowiedzi na wyjaśnienia lub po  odrzuceniu oferty Wykonawca podnosi, iż  tak naprawdę to przed złożeniem oferty uzgodnił treść oferty z producentem i jego oferta będzie dostosowana do potrzeb Zamawiającego lub  będzie zawierać takie rozwiązanie, które jest  dopuszczone w SWZ. Czy Zamawiający powinien uwzględnić takie argumenty i  uznać taką ofertę za ważną?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 226 ust.1pkt. 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Co na to KIO?

W wyr. z 13.5.2022 r. KIO 1087/22 Izba potwierdziła, że “aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”.

Podobnie orzekła Izba w wyr. z 21.3.2022 r., KIO 543/22,stwierdzając, że “Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”.

Również na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 w wyr. z 15.4.2019 r. KIO 592/19, Izba wskazała, że – zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (tak KIO w wyr. z 30.10.2019 r., KIO 2084/19,

Wnoszący odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej musi przekazać Zamawiającemu kopie odwołania przed upływem terminu na wniesienie środka odwoławczego . Chodzi o to ,aby Zamawiający nie zawarł przedwcześnie umowy o zamówienie publiczne lub żeby nie dokonał innej zaskarżonej czynności.  Nieprzekazanie odwołania Zamawiającemu w sposób określony w ustawie skutkuje odrzuceniem odwołania.  W walce o zamówienie odróżniania słowa “przesłanie” odwołania od “przekazani” odwołania może okazać się kluczem do zwycięstwa.

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art. 528pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy  odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.

W myśl art. 514 ust.2i3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Zgodnie z art. 516 pkt.2 ustawy pzp do odwołania należy dołączyć dowód przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu.

Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Forma przekazania odwołania

Nie ulega wątpliwości, iż odwołanie w formie papierowej należy fizycznie dostarczyć zamawiającemu i otrzymać pieczątkę przyjęcia odwołania przez Zamawiającego. Nie można poprzestać na wysłaniu listu kurierem lub listem poleconym.

Drugą bezpieczną formą przekazania odwołania jest platforma zakupowa  przy pomocy której Zamawiający prowadzi postępowanie i często zastrzega, iż jest to jedyna forma komunikacji pomiędzy stronami.

Teoretycznie trzecią formą przekazania odwołania jest forma poczty elektronicznej ale tu wpływamy już na grząski grunt, mając na uwadze orzecznictwo KIO.

Dla spełnienia wymogu art. 514 ust,1 i 2 i art.516 ust.2 ustawy pzp koniecznym jest dołączenie do odwołania potwierdzenia przekazania (dostarczenia) odwołania na serwer Zamawiającego. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący, który przekazuje kopię odwołania emailem nie może być w korzystniejszej sytuacji, niż inny Odwołujący przekazujący odwołanie w innej formie, który musi dołączyć do odwołania dowód wpływu odwołania do Zamawiającego ( a nie wysłania listu poleconego) lub dowód zamieszczenia odwołania na platformie zakupowej postępowania.

O niezawiśle niespodziewanych i nieprawdopodobnych decyzjach i orzeczeniach KIO krążą już legendy. Jednakże dopiero ostatnie doświadczenia w rozprawach przed KIO skłoniły mnie do zgłębienia kwestii wyłączenia składu orzekającego.

Skład orzekający 

Co do zasady zgodnie z art. 487 pzp w postępowania krajowych obowiązuje skład jednoosobowy a w postępowaniach unijnych skład trzyosobowy.

Prezes Izby może zarządzić rozpoznanie odwołania w składzie jednoosobowym, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, albo trzyosobowym, w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na stopień zawiłości sprawy.

W praktyce wyjątek stał się zasadą i nie pamiętam kiedy w postępowaniu unijnym orzekał skład trzyosobowy aż do ostatniej rozprawy, w której zadziały się CUUUDA. (Sprawa wydawała się  prosta jak konstrukcja  cepa biorąc pod uwagę,  fakt, iż  odwołanie zostało złożone przez Wykonawcę, którego oferta została odrzucona, czego Odwołujący nie kwestionował ale po dwóch rozprawach 6 godzinnych , dopuszczeniu biegłego sprawa jest rozwojowa)

W drugą stronę wyjątek  niestety nie działa, gdyż zarządzenie składu trzyosobowego w postępowaniu krajowym jest rzadko spotykane. 

Przesłanki wyłączenia składu orzekającego z urzędu

Przesłanki wyłączenie składu orzekającego na wniosek

Ostatnio  obserwuję niebezpieczny trend odrzucania  przez Zamawiających najkorzystniejszych ofert z niezrozumiałych powodów , które to decyzje ewidentnie wadliwe są utrzymywane w mocy przez Krajową Izbę Odwoławczą. Orzecznictwo “pro zamawiające” kwitnie. Zamawiający, który nie chce wybrać danego Wykonawcy zawsze coś na niego znajdzie. Wykonawcy składający ofertę trochę zostają samotni w walce ze swobodną oceną ofert stosowaną przez Zamawiających

Dla przykładu poniżej jeden z kontrowersyjnych wyroków KIO. Tak naprawdę ocena spełniania doświadczenia jednego z pracowników Wykonawców ograniczała się do prawidłowej wykładni  jednego przepisu i złożonych dokumentów . A co z tego wyszło poniżej.

Analiza sprawy  KIO 143/23 wyrok z 1.02.2023r.

W przedmiotowej sprawie Wykonawca odwołał się od decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wykazanie warunku udziału w postepowaniu tj. :

Dysponowania minimum 1osobą, która spełnia wymagania kierowania pracami konserwatorskimi, restauratorskimi  ALBO samodzielnego ich wykonywania zgodnie z art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

 Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołanie zgodziła się, iż warunek został sformułowany alternatywnie tj. wystarczyło wykazać się pracownikiem z  jednym z rodzajów uprawnień albo do kierowania albo do  samodzielnego wykonywania pracami konserwatorskimi/ restauratorskimi.

Pomimo tego, iż Zamawiający nie zakwestionował faktu, iż w złożonej ofercie Wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające uprawnienia pracownika do wykonywania prac konserwatorskich Zamawiający i KIO dokonali oceny spełnienia warunku udziału tylko pod kątem posiadania uprawnień do kierowania  pracami konserwatorskimi o których mowa w art.37b ust.1 ww ustawy pomijając zupełnie ocenę spełnienia wymagania określonego w art.37b ust.3 ww ustawy.

1. Pracami konserwatorskimi oraz pracami restauratorskimi, prowadzonymi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru kieruje osoba, która ukończyła studia drugiego stopnia lub jednolite studia magisterskie, których program obejmuje zajęcia lub grupy zajęć umożliwiające nabycie wiedzy i umiejętności w tym zakresie, ORAZ która po rozpoczęciu studiów drugiego stopnia lub po zaliczeniu szóstego semestru jednolitych studiów magisterskich, przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w pracach konserwatorskich LUB pracach restauratorskich prowadzonych przy tego rodzaju zabytkach wpisanych do rejestru, lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.
2. Przepis ust. 1 stosuje się do osób, które samodzielnie wykonują prace konserwatorskie oraz prace restauratorskie, prowadzone przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.
3. Prace o charakterze technicznym w zakresie, o którym mowa w ust. 1, samodzielnie wykonuje osoba, która posiada świadectwo ukończenia szkoły średniej zawodowej oraz tytuł zawodowy ALBO wykształcenie średnie lub średnie branżowe i dyplom zawodowy ALBO dyplom potwierdzający kwalifikacje zawodowe, w zawodach związanych z pielęgnacją zieleni ALBO przez co najmniej 9 miesięcy brała udział w tego rodzaju pracach prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru lub była zatrudniona przy tych pracach w muzeum będącym instytucją kultury.

Wykładnia powyższego przepisu dokonana przez KIO jest zaskakująca, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż wymagania do kierowania pracami konserwatorskimi i ich wykonywania są  takie same.

Taki wniosek byłby może uzasadniony, gdyby Zamawiający wymagał wprost w SWZ, aby Wykonawcy wykazali się  uprawnieniami do kierowania lub wykonywania pracami konserwatorskimi przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru albo innego rodzaju zorganizowaną zielenią wpisaną do rejestru.

Jednakże zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ, ( które KIO wyczerpująca wyłożyła ) warunek został sformułowany bardzo ogólnie, co oznacza, iż do kierowania pracami konserwatorskimi zastosowanie miał art. 37b ust.1 a do ich wykonywania art. 37b ust.3.

Zamawiający nie wymagał doświadczenia przy zabytkach będących parkami wpisanymi do rejestru.

Pomimo tego, iż Wykonawca spełnił wymagania określone w art. 37b ust.3 w odpowiedzi na wezwanie z 13.12.22r. do wyjaśnienia oferty na podstawie art. 128 ust.4 ustawy pzp Wykonawca uzupełnił ofertę składając oświadczenie, iż posiada doświadczenie  w kierowaniu pracami konserwatorskimi przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków podczas pracy w firmie Harpagan. przez okres 11 mc-y.

Brak informacji w ofercie odnośnie nazwy, miejsca położenia zabytku wpisanego do rejestru okazał się dla Wykonawcy głównym powodem dla którego nie uzyskał zamówienia.

Jest to zadziwiające, bo według literalnego brzmienia SWZ Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy zabytku wpisanego do rejestru, miejsca jego położenia, ani nazwy muzeum. Dopiero po otwarciu ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego podania „miejsce świadczenia”.

Przepis art.37b ust.1ww ustawy dopuszczał możliwość zdobycia doświadczenia w zabytkach wpisanych do rejestru lub w muzeum będącym instytucja kultury.

Zatem wydawałoby się wystarczające złożenia oświadczenia potwierdzającego wykonywania prac przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków, bez ich nazwy i miejsca położenia.

Pominięcie istotnych w sprawie faktów i dowodów, niewłaściwa wykładnia art. 37b ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, niczym nieuzasadniona formalistyczna ocena oferty Odwołującego przez KIO doprowadziły do sanowania wadliwej decyzji Zamawiającego, skutkującej nieracjonalnym wydatkowaniem środków publicznych.

Czy arbitrzy KIO są przygotowani do orzekania?