Zamówienia

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w praktycznym ujęciu

Obecna ocena ofert  pod kątem rażąco niskiej ceny jest odmienna od ocen dokonywanych na gruncie prawa zamówień publicznych obowiązującego do 31.12.2020 r. Również zmieniło się orzecznictwo KIO w tym zakresie. O ile wcześnie trudno było odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny to obecnie Wykonawca, który otrzymał wezwanie do wyjaśnienia ceny ofertowej powinien naprawdę dołożyć należytej staranności w  przedstawieniu szczegółowej kalkulacji cenowej z dowodami, jeśli chce aby jego oferta nie została odrzucona.

 Poprzedni stan prawny:

Art. 90 [Wyjaśnienia dla zamawiającego]
 
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
 
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
 
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
 
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
 
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
 
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
 
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
 
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
 
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
 
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
 
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Obecny stan prawny:

Art. 224 [Wyjaśnianie rażąco niskiej ceny albo kosztu]
 
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
 
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
 
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
 
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
 
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
 
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
 
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
 
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.
 
Art. 226 ust.1 pkt. 8 ustawy pzp [Przesłanki odrzucenia oferty]
 
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Ocena rażąco niskiej ceny obecnie nie opiera się na badaniu, czy złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdzają, iż Wykonawca zaoferował cenę nierealną, rażąco niską ale na badaniu, czy złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę.

Zatem brak szczegółowych  informacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji co do elementów składających się na cenę może okazać się dla Wykonawcy bardzo bolesny.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Jak skuteczne zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa

Zgodnie z zasadą jawności postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Wykonawca może jednak zastrzec  część oferty lub konkretne informacje  zawarte w wyjaśnieniach np. dotyczących kalkulacji cenowej. Zgodnie z ostatnim orzecznictwem KIO warto zadbać o wyczerpujące uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa szczególnie wartość gospodarczą informacji. Lakoniczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może okazać się nieskuteczne i skutkować odtajnieniem przez Zamawiającego lub KIO.

Wyjątek od zasady jawności postępowania ustanawia art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako: „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co to jest tajemnica przedsiębiorstwa?

Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”

Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki winny być spełnione łącznie, tj. informacja ta musi:
1) mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) nie być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępna dla takich osób
3) w stosunku do niej muszą zostać podjęte działania w celu zachowania poufności.

Facebooktwitter
czytaj dalej

Odrzucenie oferty z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia

Zamawiający ma obwiązek odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia . Problem w ocenie dotyczy sytuacji, gdy Wykonawcy mieli obowiązek w ofercie wskazać model i typ oferowanego urządzenia oraz parametry. Niestety jak to w życiu bywa  wpisany model i typ  urządzenia nie spełniał warunków zamówienia a w odpowiedzi na wyjaśnienia lub po  odrzuceniu oferty Wykonawca podnosi, iż  tak naprawdę to przed złożeniem oferty uzgodnił treść oferty z producentem i jego oferta będzie dostosowana do potrzeb Zamawiającego lub  będzie zawierać takie rozwiązanie, które jest  dopuszczone w SWZ. Czy Zamawiający powinien uwzględnić takie argumenty i  uznać taką ofertę za ważną?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 226 ust.1pkt. 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Co na to KIO?

W wyr. z 13.5.2022 r. KIO 1087/22 Izba potwierdziła, że “aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia”.

Podobnie orzekła Izba w wyr. z 21.3.2022 r., KIO 543/22,stwierdzając, że “Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ”.

Również na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 w wyr. z 15.4.2019 r. KIO 592/19, Izba wskazała, że – zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie – podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 (art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP), ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) – przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (tak KIO w wyr. z 30.10.2019 r., KIO 2084/19,

Facebooktwitter
czytaj dalej

Jak “przekazać” odwołanie Zamawiającemu?

Wnoszący odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej musi przekazać Zamawiającemu kopie odwołania przed upływem terminu na wniesienie środka odwoławczego . Chodzi o to ,aby Zamawiający nie zawarł przedwcześnie umowy o zamówienie publiczne lub żeby nie dokonał innej zaskarżonej czynności.  Nieprzekazanie odwołania Zamawiającemu w sposób określony w ustawie skutkuje odrzuceniem odwołania.  W walce o zamówienie odróżniania słowa “przesłanie” odwołania od “przekazani” odwołania może okazać się kluczem do zwycięstwa.

 

Obowiązujące przepisy

Zgodnie z art. 528pkt. 6 ustawy pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy  odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.

W myśl art. 514 ust.2i3 ustawy pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Zgodnie z art. 516 pkt.2 ustawy pzp do odwołania należy dołączyć dowód przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu.

Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Forma przekazania odwołania

Nie ulega wątpliwości, iż odwołanie w formie papierowej należy fizycznie dostarczyć zamawiającemu i otrzymać pieczątkę przyjęcia odwołania przez Zamawiającego. Nie można poprzestać na wysłaniu listu kurierem lub listem poleconym.

Drugą bezpieczną formą przekazania odwołania jest platforma zakupowa  przy pomocy której Zamawiający prowadzi postępowanie i często zastrzega, iż jest to jedyna forma komunikacji pomiędzy stronami.

Teoretycznie trzecią formą przekazania odwołania jest forma poczty elektronicznej ale tu wpływamy już na grząski grunt, mając na uwadze orzecznictwo KIO.

Dla spełnienia wymogu art. 514 ust,1 i 2 i art.516 ust.2 ustawy pzp koniecznym jest dołączenie do odwołania potwierdzenia przekazania (dostarczenia) odwołania na serwer Zamawiającego. Samo potwierdzenie wysłania emaila nie stanowi skutecznego przekazania odwołania Zamawiającemu.

Odwołujący, który przekazuje kopię odwołania emailem nie może być w korzystniejszej sytuacji, niż inny Odwołujący przekazujący odwołanie w innej formie, który musi dołączyć do odwołania dowód wpływu odwołania do Zamawiającego ( a nie wysłania listu poleconego) lub dowód zamieszczenia odwołania na platformie zakupowej postępowania.

Facebooktwitter
czytaj dalej