Zamawiający określił w SWZ, iż wymaga wykonania umowy w terminie 90 dni od zawarcia  umowy i złożenia takiego oświadczenia wymagał w formularzu oferty. Jednocześnie w SWZ Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę, chociaż wykonanie  dostawy sprzętu informatycznego w tym terminie nie było z przyczyn obiektywnych możliwe. W postępowaniu nie złożono innych ofert. Czy Wykonawca ma szanse na podpisanie umowy na zmienionych warunkach w przypadku wyboru jego oferty?

Zagłębiając się w orzecznictwo KIO można dojść do wniosku, iż przeważa pogląd dopuszczający zmianę umowy  po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy właściwej, oczywiście w przypadku dopuszczalności dokonania zmiany umowy na warunkach określonych w art.455ustawy pzp. Wówczas podpisuje się umowę właściwą, która jednocześnie zawiera w sobie  ” zmianę umowy” lub podpisuje się umowę właściwą na dotychczasowych warunkach i jednocześnie podpisuje się aneks do umowy. Należy pamiętać, iż dotyczy to sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert.

Orzecznictwo KIO wg poprzedniej ustawy pzp ( nadal aktualne)

1. Wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652.

Nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy

Ogólnie wyrażona zasada, że zmiany umowy mogą następować również przed jej zawarciem, choć do starego brzmienia ustawy.

2.Wyrok KIO z 7.02.2013 r., KIO 154/13, LEX nr 1288494.

Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus)

Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.

Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Alternatywą odmowy podpisania umowy jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jej podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca uzyska zmówienie i nie straci wadium przetargowego.

Stanowisko UZP

UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.

https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanie-umowy.html

Tezy przeciwne

1.Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów do ustawy pzp termin wykonania jest elementem ogólnego charakteru umowy i nie może zostać zmieniony ze względu na art. 455 ust. 1 pkt 1) ppkt c) PZP.

„W ocenie autora charakter umowy odnosić należy cech charakterystycznych umownego stosunku prawnego powstającego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cechy te wiązać należy nie z kwalifikacją elementów umowy jako essentialiae, accidentaliae czy naturaliae negotii, lecz z całokształtem postanowień umownych wpływających na ryzyka gospodarcze związane ze zrealizowaniem danego (konkretnego) zamówienia, a obejmującym takie elementy treści stosunku prawnego, jak przedmiot zamówienia, dodatkowe zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie w związku z kryteriami oceny ofert zastosowanymi w dokumentach zamówienia, termin wykonania zamówienia, zasady płatności wynagrodzenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, podstawy i zakres zasady odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania czy też obowiązki zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na wysokość ceny oferty zaoferowanej w postępowaniu, a w konsekwencji wraz z nią decydują o zawarciu umowy z wykonawcą, który najkorzystniej dla zamawiającego wycenił swoje ryzyka. W związku z tym charakter umowy obejmuje wszystkie wymienione elementy oraz należne wynagrodzenie wynikające ze złożonej oferty. W tym zakresie, w ocenie autora, „charakter umowy” odróżnia się od „ogólnego charakteru umowy”, który odrywa się od wynagrodzenia, a jedynie skupia na samym przedmiocie umowy. Najlepiej obrazuje to przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na podstawie klauzuli umownej zmienić wysokość wynagrodzenia „niezależnie od wartości tej zmiany”, ale już bez żadnego wyjątku zakazuje zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.”

Czy wniosek o zmianę terminu umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty  może oznaczać, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy?

Wyrok KIO z 26.11.2018 r., KIO 2332/18, LEX nr 2620454.

„Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania.”

Uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803.

„Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.”

Podsumowując w przypadku braku możliwości zrealizowania umowy na warunkach określonych w SWZ wskutek obiektywnych okoliczności, niezależnych od Wykonawca jest możliwy wybór Wykonawcy i podpisanie umowy na zmienionych warunkach,  jeżeli termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert i zostały spełnione przesłanki art. 455 ustawy pzp.

Żródła: Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 454.

zobacz też:Nierealny termin wykonania zamówienia

Zmiana umowy z powodu covid

W poprzednim poście była mowa o obligatoryjnych postanowieniach umowy w zakresie przewidzenia mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia umownego. Poniżej przykładowe zapisy umowy w tym zakresie:

 1.Strony zgodnie oświadczają, iż dokonają zmiany wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w § … w wypadku wystąpienia którejkolwiek z poniższych okoliczności:

a) zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub akcyzy,

b)zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,

d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1342 z późn.zm.)

e) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

2.Zmiany, o których mowa w ust. 3 obowiązywać będą od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w tym ustępie i dotyczyć będą jedynie części wynagrodzenia należnego za usługi wykonane w okresie obowiązywania tych zmian.

3.W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a wynagrodzenie Wykonawcy brutto zostanie zmniejszone bądź zwiększone w stosunku odpowiednim do zmiany wysokości podatku VAT lub akcyzy, wynagrodzenie Wykonawcy netto (tj. bez podatku VAT i akcyzy) jest niezmienne.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. b wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia albo do wysokości zmienionej minimalnej stawki godzinowej, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznych wynikających z tych zmian.

5. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c i d wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.

6. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. e:

• strony nabywają prawo do żądania zmian we wskazanym zakresie, jeśli poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa powyżej wzrośnie o 20%,
• momentem początkowym ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zgłoszenia żądania strony o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, nie wcześniej niż po upływie 6 m-cy obowiązywania umowy
• strony ustalą zakres zmiany wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za  ostatni kwartał przed złożeniem wniosku  lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
• strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia zobowiązana jest do przedstawienia stosownych wyliczeń, które wykazują jednoznacznie w jaki sposób i w jakim stopniu zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia ma wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy; w przypadku wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Strona rozpatrująca wniosek o zmianę ma prawo do zwracania się o udzielenie wyjaśnień pod rygorem nierozpatrzenia wniosku w przypadku, w którym przedstawione wątpliwości nie zostaną wyjaśnione. W przypadku sporu na tym tle Strony mogą przyjąć średni wzrost kosztu rynkowego objętego zmianą, ustalony na podstawie kosztów uzyskanych od przynajmniej 3 innych podmiotów; Strony dopuszczają ustalenie średniego wzrostu kosztu na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od mniejszej ilości podmiotów, jeżeli na rynku nie będzie można uzyskać informacji o wzroście kosztu od co najmniej trzech podmiotów. W takim przypadku średni wzrost kosztu rynkowego będzie określony na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od tylu podmiotów od ilu będzie możliwe uzyskanie informacji. Wykonawca w celu dokonania zmian, o których mowa w ust. 1 pkt. 3 będzie każdorazowo zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że powyższe zmiany wpłynęły na koszt wykonania zamówienia i wykazać wysokość tych kosztów.           7. Fakt zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1  będzie podlegać każdorazowo ocenie Zamawiającego.                                  8.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 10% wartości brutto Umowy.                                                                                      9.Wszelkie zmiany lub uzupełnienia niniejszej Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. 

zobacz też: Waloryzacja wynagrodzenia umownego wg  pzp -cz.1

Z uwagi na panującą sytuację, ciągły wzrost cen, temat waloryzacji wynagrodzenia  jest nadal bardzo aktualny. Czy Wykonawca powinien w ofercie uwzględniać ryzyko gospodarcze poprzez stworzenie buforu cenowego. Czy nie lepiej zaoferować cenę adekwatną na dzień złożenia oferty i w przypadku wzrostu cen po zawarciu umowy zastosować waloryzację wynagrodzenia umownego, co pozwoli  przywrócić równowagę ekonomiczną stron. Poniżej zapoznany się możliwościami zmiany umowy w trybie prawa zamówień publicznych.

Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana obciążeń publiczno-prawnych

 Zgodnie z  art. 436 PZP każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na okres ponad 12 m-cy musi zawierać m.in. postanowienia określające  zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)

‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Jeżeli umowa jest zawierana na okres 12 miesięcy lub krócej – postanowienia art. 436 pkt 4) PZP są nieobowiązkowe, tzn. zamawiający może, ale nie musi ich zastosować. Jeżeli okres umowy przekracza 12 miesięcy, zamawiający nie ma wyboru – ustawa nakłada na niego obowiązek zawarcia postanowień waloryzacyjnych.

 Powyższe zmiany nie powodują oczywiście automatycznego podwyższenia wynagrodzenia. Wykonawca nie jest uprawniony do wystawienia wyższej faktury za wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy jak tylko stwierdzi np. wzrost stawki VAT. Powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia  w formie stosownego aneksu do umowy.

Składając wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia, wykonawca powinien udowodnić, że jego koszty związane z realizacją umowy rzeczywiście są wyższe. „Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża wykonawcę. Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.)

Waloryzacja poprzez podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia:

 Choć zasadniczo celem komentowanego przepisu jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych, wpływających na wysokość kosztów realizacji zamówienia, to dostrzec należy, że wprowadzone na jego podstawie klauzule waloryzacyjne będą chroniły również zamawiającego, w przypadku zmniejszenia tych obciążeń. Z przepisu tego wynika bowiem, że obowiązkowe klauzule waloryzacyjne mają zapewniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie tylko jego podwyższenia) i dokonywane będą w przypadku, kiedy zmiany wysokości danin publicznoprawnych będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

 Zasady wprowadzenia zmiany:

 Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych co najmniej okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie, oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Postanowienia w tym zakresie nie mogą wskazywać jedynie na możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia, w zależności od uznania stron. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron umowy. 

 Wpływ na koszty wykonania zamówienia:

 Zmiana wynagrodzenia powinna bowiem nastąpić wyłącznie w przypadku stwierdzenia wpływu zmian wysokości obciążeń o charakterze publicznoprawnym na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zatem nie ma podstaw do tego, by po stwierdzeniu tego wpływu określone w postanowieniach umownych zasady miały prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia innej niż odpowiednia do zmiany wysokości obciążeń o charakterze obiektywnym w stosunku do dotychczasowych oraz w terminie innym niż od dnia wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość tych obciążeń. Zmiana wynagrodzenia powinna więc być proporcjonalna i adekwatna do zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, tak by zapewnić utrzymanie wysokości wynagrodzenia na poziomie określonym w ofercie. Postanowienia umowy nie mogą więc przewidywać zmiany wynagrodzenia na podstawie z góry przyjętych w umowie wskaźników, w oderwaniu od wpływu zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych na koszt wykonania zamówienia.

Wyrok KIO z 4.9.2018 r. (KIO 1601/18, Legalis)

Terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę

 Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana cen i kosztów

Zgodnie z art. 439ustaw pzp Umowa zawarta  na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tj. :