Ostatnio będąc pełnomocnikiem Odwołującego czekałam na doręczenie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  i się nie doczekałam. Okazało się, iż  wyrok KIO został wysłany na adres strony. Czy postąpiono prawidłowo ? Otóż nie. Poniżej dlaczego.

Przepisy

Zgodnie z art. 560 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem doręcza się stronom oraz uczestnikom postepowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom niezwłocznie po sporządzeniu uzasadnienia.

Wbrew przeświadczeniu pracowników KIO treść tego przepisu nie daje pełnej uznaniowości co do wyboru podmiotu, któremu zostanie doręczony wyrok.  

Art. 196 ust.5 poprzednio obowiązującej ustawy pzp ( do 31.12.2020r.) Odpisy orzeczenia wraz z uzasadnieniem wysyła się w terminie 3 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia, a jeżeli nie było ogłoszenia w terminie 3 dni od dnia wydania postanowienia, stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego lub ich pełnomocnikom.

Stanowisko doktryny

Orzecznicwo

W przypadku ustanowienia przez stronę albo innego uczestnika postępowania pełnomocnika, to właśnie jemu powinno zostać doręczone orzeczenie Izby (por. uchw. SN z 26.11.2003 r., III CZP 83/03, OSN 2005, Nr 1, poz. 4 wraz z glosą R. Szostaka, MoP 2005, Nr 23, s. 1201).

Wnioski:

Nie ulega wątpliwości, iż użycie w przepisie słowa LUB oznacza, iż wyrok KIO doręcza się stronie gdy działa sama. Natomiast w praktyce jest zjawisko niewystępującego Mając na uwadze złożoność materii co do zasady przed KIO strony są reprezentowane przez pełnomocników. A to oznacza, iż w takim przypadku wyrok powinien być doręczony pełnomocnikowi, Tym bardziej , iż od tej daty rozpoczyna bieg termin na wniesienia skargi na wyrok KIO.

Wydane orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 2023r. w mojej ocenie nadal zachowuje aktualność, gdyż zasady doręczania orzeczeń KIO nie zmieniła się . Niestety  praktyka się zmieniła.

Strony zawarły umowę na usługę w trybie ustawy pzp. Do dnia upływu terminu wykonania umowy strony nie zdążyły zawrzeć aneksu do umowy przedłużającego ten termin . Czy to oznacza, że umowy zmienić już nie można? Czy umowa wygasła? O tym poniżej.

Stan prawny

W  opinii Urząd Zamówień Publicznych potwierdzono możliwość aneksowania umowy  o udzielenie zamówienia po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia .

W kontekście dopuszczalności aneksowania umowy po upływie umownego terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia należy odwołać się do ogólnych zasad wyznaczających granice swobody umów, przewidzianych w art. 353¹ KC. W myśl tego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem swoboda umów stanowi w istocie swobodę kształtowania treści stosunku zobowiązaniowego przez umowę, obejmuje zatem nie tylko umowy tworzące stosunek zobowiązaniowy, ale także umowy zmieniające ten stosunek oraz rozwiązujące go (wyrok SN z dnia 18 stycznia 2001r., sygn. akt: V CKN 193/00). Analiza dotycząca tego, czy zawarcie aneksu do umowy nie wykracza poza normy przewidziane w art. 353¹ kc winna odnosić się zarówno do treści stosunku prawnego rozumianej jako treść postanowień określających prawa i obowiązki stron, jak również do jego celu tj. skutku który ma być osiągnięty w następstwie wykonania tych postanowień.

UZP podkreślił przy tym, że; „Biorąc pod uwagę powyższe z samego tylko faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie tego zamówienia nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 353¹ kc, ani z art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, ani w inny sposób niedopuszczalna. Zamawiający może zatem zmienić umowę o zamówienie publiczne po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z treścią art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.” 

Co prawda opinia UZP została wydana na gruncie poprzedniej ustawy prawo zamówień publicznych, ale zgodnie z art. 8ust.1 obecnie obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.201r. (Dz.U. z 2022 poz. 1710) do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Treść umowy

W umowie założono, iż w terminie obowiązywania umowy mają być zrealizowane wszystkie zadania określone w umowie. Zatem do czasu zrealizowania wszystkich zadań cel umowy nie zostaje osiągnięty a upływ terminu obowiązywania umowy nie prowadzi do wygaśnięcia umowy.

W takim wypadku upływ terminu obowiązywania umowy przewidziany w umowie nie uniemożliwia zawarcia aneksu do umowy po tym terminie.

Umowa wzajemna

Zgodnie z art. 487 kc  umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej.

Przedmiotowe Środki Dowodowe – definicja

Przez przedmiotowe środki dowodowe – należy  rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;

Rodzaje środków dowodowych

• Etykiety– w przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami
• certyfikat  wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę – w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia
• inne niezbędne  przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria,

Zasady żądania przedmiotowych środków dowodowych

wyrok KIO z 3.09.2021r. KIO 2070/21

Celem, jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Prawa zamówień publicznych potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ww. ustawy, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać, jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać.

Wyrok KIO z 28.02.2022 r. KI o261/22

1. Wymóg przedłożenia w danym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych określa zamawiający, uwzględniając obowiązek, aby żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Ponadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawa zamówień publicznych.

2. Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować te produkty i dostawy, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy funkcjonalne ale także zapewnienie wygody, komfortu użytkowników oraz zapewnienie większego bezpieczeństwa oferowanych towarów. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający dysponuje ponadto nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów).

Zamawiający określił w SWZ, iż wymaga wykonania umowy w terminie 90 dni od zawarcia  umowy i złożenia takiego oświadczenia wymagał w formularzu oferty. Jednocześnie w SWZ Zamawiający przewidział możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę, chociaż wykonanie  dostawy sprzętu informatycznego w tym terminie nie było z przyczyn obiektywnych możliwe. W postępowaniu nie złożono innych ofert. Czy Wykonawca ma szanse na podpisanie umowy na zmienionych warunkach w przypadku wyboru jego oferty?

Zagłębiając się w orzecznictwo KIO można dojść do wniosku, iż przeważa pogląd dopuszczający zmianę umowy  po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy właściwej, oczywiście w przypadku dopuszczalności dokonania zmiany umowy na warunkach określonych w art.455ustawy pzp. Wówczas podpisuje się umowę właściwą, która jednocześnie zawiera w sobie  ” zmianę umowy” lub podpisuje się umowę właściwą na dotychczasowych warunkach i jednocześnie podpisuje się aneks do umowy. Należy pamiętać, iż dotyczy to sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert.

Orzecznictwo KIO wg poprzedniej ustawy pzp ( nadal aktualne)

1. Wyrok KIO z 10.02.2009 r., KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652.

Nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 P.z.p. zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy

Ogólnie wyrażona zasada, że zmiany umowy mogą następować również przed jej zawarciem, choć do starego brzmienia ustawy.

2.Wyrok KIO z 7.02.2013 r., KIO 154/13, LEX nr 1288494.

Nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert oznacza, że nie ma on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie może zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p. Tym bardziej byłaby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus)

Zmiana terminów jest nieistotna między innymi wtedy, gdy nie wpływa na zmianę wynagrodzenia wykonawcy i gdy termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. Z kolei uznanie, że zmiana jest nieistotna (czyli dopuszczalna zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), prowadzi do wniosku, że zgodna z prawem jest również zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania.

Podobne wnioski płyną z wyroku KIO z 7 lutego 2013 r. (KIO 154/13): w badanym postępowaniu termin wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie zamawiającego w trakcie oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi zawartemu w art. 144 ust. 1 p.z.p.”

Alternatywą odmowy podpisania umowy jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jej podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca uzyska zmówienie i nie straci wadium przetargowego.

Stanowisko UZP

UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.

https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanie-umowy.html

Tezy przeciwne

1.Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów do ustawy pzp termin wykonania jest elementem ogólnego charakteru umowy i nie może zostać zmieniony ze względu na art. 455 ust. 1 pkt 1) ppkt c) PZP.

„W ocenie autora charakter umowy odnosić należy cech charakterystycznych umownego stosunku prawnego powstającego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cechy te wiązać należy nie z kwalifikacją elementów umowy jako essentialiae, accidentaliae czy naturaliae negotii, lecz z całokształtem postanowień umownych wpływających na ryzyka gospodarcze związane ze zrealizowaniem danego (konkretnego) zamówienia, a obejmującym takie elementy treści stosunku prawnego, jak przedmiot zamówienia, dodatkowe zobowiązania wykonawcy przyjęte w ofercie w związku z kryteriami oceny ofert zastosowanymi w dokumentach zamówienia, termin wykonania zamówienia, zasady płatności wynagrodzenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, podstawy i zakres zasady odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania czy też obowiązki zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania. Wszystkie te elementy wpływają bowiem na wysokość ceny oferty zaoferowanej w postępowaniu, a w konsekwencji wraz z nią decydują o zawarciu umowy z wykonawcą, który najkorzystniej dla zamawiającego wycenił swoje ryzyka. W związku z tym charakter umowy obejmuje wszystkie wymienione elementy oraz należne wynagrodzenie wynikające ze złożonej oferty. W tym zakresie, w ocenie autora, „charakter umowy” odróżnia się od „ogólnego charakteru umowy”, który odrywa się od wynagrodzenia, a jedynie skupia na samym przedmiocie umowy. Najlepiej obrazuje to przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który pozwala na podstawie klauzuli umownej zmienić wysokość wynagrodzenia „niezależnie od wartości tej zmiany”, ale już bez żadnego wyjątku zakazuje zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.”

Czy wniosek o zmianę terminu umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty  może oznaczać, iż Wykonawca uchyla się od podpisania umowy?

Wyrok KIO z 26.11.2018 r., KIO 2332/18, LEX nr 2620454.

„Przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy – wprost lub przez zachowanie ujawniające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania.”

Uchwała KIO z 3.08.2017 r., KIO/KD 38/17, LEX nr 2406803.

„Za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru.”

Podsumowując w przypadku braku możliwości zrealizowania umowy na warunkach określonych w SWZ wskutek obiektywnych okoliczności, niezależnych od Wykonawca jest możliwy wybór Wykonawcy i podpisanie umowy na zmienionych warunkach,  jeżeli termin wykonania umowy nie stanowił kryterium oceny ofert i zostały spełnione przesłanki art. 455 ustawy pzp.

Żródła: Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 454.

zobacz też:Nierealny termin wykonania zamówienia

Zmiana umowy z powodu covid