W poprzednim poście była mowa o obligatoryjnych postanowieniach umowy w zakresie przewidzenia mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia umownego. Poniżej przykładowe zapisy umowy w tym zakresie:

 1.Strony zgodnie oświadczają, iż dokonają zmiany wysokości wynagrodzenia, o którym mowa w § … w wypadku wystąpienia którejkolwiek z poniższych okoliczności:

a) zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub akcyzy,

b)zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,

d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1342 z późn.zm.)

e) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

2.Zmiany, o których mowa w ust. 3 obowiązywać będą od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w tym ustępie i dotyczyć będą jedynie części wynagrodzenia należnego za usługi wykonane w okresie obowiązywania tych zmian.

3.W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a wynagrodzenie Wykonawcy brutto zostanie zmniejszone bądź zwiększone w stosunku odpowiednim do zmiany wysokości podatku VAT lub akcyzy, wynagrodzenie Wykonawcy netto (tj. bez podatku VAT i akcyzy) jest niezmienne.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. b wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającego ze zwiększenia wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmienionego minimalnego wynagrodzenia albo do wysokości zmienionej minimalnej stawki godzinowej, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznych wynikających z tych zmian.

5. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. c i d wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz Zamawiającego.

6. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1  lit. e:

• strony nabywają prawo do żądania zmian we wskazanym zakresie, jeśli poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa powyżej wzrośnie o 20%,
• momentem początkowym ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień zgłoszenia żądania strony o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, nie wcześniej niż po upływie 6 m-cy obowiązywania umowy
• strony ustalą zakres zmiany wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za  ostatni kwartał przed złożeniem wniosku  lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
• strona wnioskująca o zmianę wynagrodzenia zobowiązana jest do przedstawienia stosownych wyliczeń, które wykazują jednoznacznie w jaki sposób i w jakim stopniu zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia ma wpływ na wysokość wynagrodzenia Wykonawcy; w przypadku wątpliwości co do przedstawionych dokumentów, Strona rozpatrująca wniosek o zmianę ma prawo do zwracania się o udzielenie wyjaśnień pod rygorem nierozpatrzenia wniosku w przypadku, w którym przedstawione wątpliwości nie zostaną wyjaśnione. W przypadku sporu na tym tle Strony mogą przyjąć średni wzrost kosztu rynkowego objętego zmianą, ustalony na podstawie kosztów uzyskanych od przynajmniej 3 innych podmiotów; Strony dopuszczają ustalenie średniego wzrostu kosztu na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od mniejszej ilości podmiotów, jeżeli na rynku nie będzie można uzyskać informacji o wzroście kosztu od co najmniej trzech podmiotów. W takim przypadku średni wzrost kosztu rynkowego będzie określony na podstawie wzrostu kosztu uzyskanego od tylu podmiotów od ilu będzie możliwe uzyskanie informacji. Wykonawca w celu dokonania zmian, o których mowa w ust. 1 pkt. 3 będzie każdorazowo zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, że powyższe zmiany wpłynęły na koszt wykonania zamówienia i wykazać wysokość tych kosztów.           7. Fakt zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1  będzie podlegać każdorazowo ocenie Zamawiającego.                                  8.Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 10% wartości brutto Umowy.                                                                                      9.Wszelkie zmiany lub uzupełnienia niniejszej Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. 

zobacz też: Waloryzacja wynagrodzenia umownego wg  pzp -cz.1

Z uwagi na panującą sytuację, ciągły wzrost cen, temat waloryzacji wynagrodzenia  jest nadal bardzo aktualny. Czy Wykonawca powinien w ofercie uwzględniać ryzyko gospodarcze poprzez stworzenie buforu cenowego. Czy nie lepiej zaoferować cenę adekwatną na dzień złożenia oferty i w przypadku wzrostu cen po zawarciu umowy zastosować waloryzację wynagrodzenia umownego, co pozwoli  przywrócić równowagę ekonomiczną stron. Poniżej zapoznany się możliwościami zmiany umowy w trybie prawa zamówień publicznych.

Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana obciążeń publiczno-prawnych

 Zgodnie z  art. 436 PZP każda umowa o zamówienie publiczne zawierana na okres ponad 12 m-cy musi zawierać m.in. postanowienia określające  zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572)

‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Jeżeli umowa jest zawierana na okres 12 miesięcy lub krócej – postanowienia art. 436 pkt 4) PZP są nieobowiązkowe, tzn. zamawiający może, ale nie musi ich zastosować. Jeżeli okres umowy przekracza 12 miesięcy, zamawiający nie ma wyboru – ustawa nakłada na niego obowiązek zawarcia postanowień waloryzacyjnych.

 Powyższe zmiany nie powodują oczywiście automatycznego podwyższenia wynagrodzenia. Wykonawca nie jest uprawniony do wystawienia wyższej faktury za wykonane roboty budowlane, usługi lub dostawy jak tylko stwierdzi np. wzrost stawki VAT. Powinien zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia  w formie stosownego aneksu do umowy.

Składając wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia, wykonawca powinien udowodnić, że jego koszty związane z realizacją umowy rzeczywiście są wyższe. „Ciężar udowodnienia wzrostu kosztów i ich rozmiaru obciąża wykonawcę. Zamawiający jednak powinien być w stanie zweryfikować prawdziwość jego twierdzeń.” (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.)

Waloryzacja poprzez podwyższenie lub obniżenie wynagrodzenia:

 Choć zasadniczo celem komentowanego przepisu jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych, wpływających na wysokość kosztów realizacji zamówienia, to dostrzec należy, że wprowadzone na jego podstawie klauzule waloryzacyjne będą chroniły również zamawiającego, w przypadku zmniejszenia tych obciążeń. Z przepisu tego wynika bowiem, że obowiązkowe klauzule waloryzacyjne mają zapewniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy (nie tylko jego podwyższenia) i dokonywane będą w przypadku, kiedy zmiany wysokości danin publicznoprawnych będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

 Zasady wprowadzenia zmiany:

 Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych co najmniej okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie, oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Postanowienia w tym zakresie nie mogą wskazywać jedynie na możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia, w zależności od uznania stron. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, wobec czego jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron umowy. 

 Wpływ na koszty wykonania zamówienia:

 Zmiana wynagrodzenia powinna bowiem nastąpić wyłącznie w przypadku stwierdzenia wpływu zmian wysokości obciążeń o charakterze publicznoprawnym na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zatem nie ma podstaw do tego, by po stwierdzeniu tego wpływu określone w postanowieniach umownych zasady miały prowadzić do zmiany wysokości wynagrodzenia innej niż odpowiednia do zmiany wysokości obciążeń o charakterze obiektywnym w stosunku do dotychczasowych oraz w terminie innym niż od dnia wejścia w życie przepisów zmieniających wysokość tych obciążeń. Zmiana wynagrodzenia powinna więc być proporcjonalna i adekwatna do zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych, tak by zapewnić utrzymanie wysokości wynagrodzenia na poziomie określonym w ofercie. Postanowienia umowy nie mogą więc przewidywać zmiany wynagrodzenia na podstawie z góry przyjętych w umowie wskaźników, w oderwaniu od wpływu zmiany wysokości obciążeń publicznoprawnych na koszt wykonania zamówienia.

Wyrok KIO z 4.9.2018 r. (KIO 1601/18, Legalis)

Terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji zamówienia przez danego wykonawcę

 Obligatoryjne postanowienia umowne: zmiana cen i kosztów

Zgodnie z art. 439ustaw pzp Umowa zawarta  na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tj. :

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli kosztorys ofertowy, w którym przedstawią szczegółową kalkulację cen materiałów i robocizny za wykonanie zamówienia. Kosztorys złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona nie zawiera wszystkich wymaganych elementów składowych ceny. Czy Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia kosztorysu ofertowego?

Odpowiedź na powyższe pytanie nie jest jednoznaczna. Wszystko zależy bowiem od przyjętego sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego.

Wynagrodzenie ryczałtowe

Wynagrodzenie ryczałtowe definiuje art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego:

„Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Oznacza to, że co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe i nie podlega podwyższeniu nawet w sytuacji, gdy wartość któregoś ze składników wynagrodzenia uległoby zwiększeniu w trakcie trwania prac. Analogiczna sytuacja zachodzi, gdyby Zamawiający zrezygnował z wykonania części zamówienia w trakcie realizacji – Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe w pełnej wysokości (chyba że Strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego umówiły się odmiennie).

 Jaka jest zatem funkcja kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym?

 Na ten temat wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie (sygn. akt KIO/UZP 1493/09). Izba stwierdziła, że kosztorys pełni wyłącznie funkcję pomocniczą.

Pomocniczy charakter kosztorysu pozwala przyjąć, że zasadniczo jego treść służy do obliczenia końcowej (ryczałtowej) ceny oferty oraz ułatwia weryfikację, czy cena końcowa została obliczona prawidłowo, albo czy cena nie jest np. rażąco niska. Kosztorys pozwala ustalić Zamawiającemu, jakie elementy zostały wzięte pod uwagę przez Wykonawcę przy obliczaniu ceny oferty.

Skoro przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ma charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, to w przypadku błędów lub braków w kosztorysie, Zamawiający  nie jest uprawniony do jego zmiany  na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1) – 3) PZP. Natomiast zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie może wpisać pominiętej  w kosztorysie ceny jednostkowej, ale w przypadku ceny ryczałtowej nie dyskwalifikuje to oferty i taka oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych materiałów i ich ilości (KIO/UZP/ZO/0-290/06).

W przypadku braku kosztorysu ofertowego w ofercie zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie/

Kosztorys nie jest przedmiotowym ani tym bardziej podmiotowym środkiem dowodowym, orzecznictwo nie jest jednolite, ale wskazuje, że wszystko zależy od tego, jaką rolę kosztorysu przyjął Zamawiający w SWZ.

Wyrok KIO z 21.07.2015 r., KIO 1455/15, LEX nr 1821161

W przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść.” Czyli jeśli Zamawiający uzna, że kosztorys jest ważnym składnikiem oferty (czy dokumentacji składanej wraz z ofertą) to należy go złożyć i spełnić żądanie o uzupełnienie.