W okresie pandemii Zamawiający  byli zobligowaniu do  przestrzegania zakazu zamieszczenia w umowach zapisów dopuszczających potrącania kar umownych  z bieżących faktur ( tzw. potrącenie umowne) lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Obecnie od 24.08.2022r. przedmiotowy zakaz został uchylony.

Podstawa prawna– art. 10 i art. 33 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768; 

Uchylono art. 15zr1 w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095, z późn. zm.; dalej: ustawa o COVID-19, który brzmiał :

„Art. 15r1. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1-4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.”

Kiedy można dokonać potrącenia?

Zgodnie z przepisami przejściowymi- art. 32.

W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Terminy przedawnienia roszczeń, o których mowa w art. 15r1 ust. 1 ustawy covidowej, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal w przypadku, o którym mowa w:
1) ust. 1 pkt 1, od dnia 1 października 2022 r.,
2) ust. 1 pkt 2, od dnia 1 stycznia 2023 r.,
3) ust. 1 pkt 3, od dnia 1 kwietnia 2023 r.
– z tym że upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia, w którym zawieszony termin rozpoczął swój bieg.

W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia:
1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3
– zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1-3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.”

Zamawiający zapisał w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia, iż Wykonawca przed złożeniem oferty ma obowiązek odbycia wizji lokalnej i stosowne oświadczenie zawrzeć w formularzu ofertowym. Wykonawca złożył ofertę, w której zawarł informację o planowanym terminie odbycia wizji lokalnej. Przed upływem terminu składania ofert Wykonawca odbył wizję lokalną nie dokonując po tym żadnej modyfikacji  oferty. Czy taką ofertę należało odrzucić?

Odbycie wizji lokalnej może być prawem lub obowiązkiem Wykonawcy.

Przewidzenie  w SWZ wizji lokalnej rodzi obowiązek wydłużenia terminu składania ofert.

Orzeczenia KIO

Wnioski:

W jednym z postępowań prowadzonych z pominięciem prawa zamówień publicznych ( zapytanie ofertowe) Wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu zawiązania ofertą po upływie terminu związania ofertą. Wykonawca nie zgodził się z decyzją o odrzuceniu jego oferty twierdząc, iż termin związania ofertą liczy się od dnia następnego od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą. Ponadto końcowy termin związania ofertę przypadający w sobotę przedłuża się do następnego dnia roboczego. Czy Wykonawca ma rację?

 Niestety nie.

W przypadku prowadzenia postepowania zgodnie z reżimem prawa zamówień publicznych obowiązują 3 terminy związania ofertą :

• 30dni
• 90dni i
• 120dni

w zależności od wartości prowadzonego postępowania. (art. 220,art.307 ustawy pzp)

Do liczenia terminu związania ofertą nie stosuje się zasad kodeksu cywilnego, gdyż przepisy prawa zamówień publicznych mają charakter szczególny w tym zakresie.

Zasady powyższe  można zastosować na zasadzie analogii do postępowania prowadzonego z pominięciem pzp.

Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postepowaniu wykazania się przez Wykonawców 3 umowami o określonej wartości w okresie ostatnich 3 lat. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało przedłożyć wykaz umów według wzoru określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia ( SWZ). W wykazie tym zamieszczono informację , iż wykaz umów ma pochodzić z ostatnich 3lat natomiast w warunku udziału w postepowaniu Zamawiający podał, iż 3 umowy mają pochodzić z 5lat.

Czy takie uchybienie powoduje konieczność unieważnienia postępowania?

Co na to przepisy?

Zgodnie z art. 133 ust.1 pzp Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej “SWZ”, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia.

Założeniem przetargu nieograniczonego jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie ofert w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu. Skoro zatem SWZ jest dokumentem zamówienia niezbędnym dla przygotowania ofert, wszyscy zainteresowani wykonawcy muszą mieć także dostęp nie tylko do ogłoszenia o zamówieniu, ale także do SWZ.

Specyfikacja warunków zamówienia musi być dostępna na stronie internetowej postępowania przez cały okres trwania postępowania, tj. od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE

Powyższe oznacza, iż Wykonawca ma możliwość w tym samym dniu zapoznać się zarówno z treścią ogłoszenia oraz treścią SWZ i zauważyć zaistniałą nieścisłość pomiędzy Ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ.

Zgodnie z art. 135 ust.1 pzp Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ jednakże w analizowanym przypadku żaden z Wykonawców takiego wniosku nie złożył.

Co do zasady Zamawiający ma obowiązek formułować zapisy SWZ w sposób jasny i precyzyjny, jednakże nie każda rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SWZ prowadzi do unieważnienia postępowania.

Należy zauważyć, iż oba warunki zostały sformułowane w sposób zgodny  zarówno z par. 9 ust.1 jak i par. 9 ust. 4  Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym co do zasady Zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług z ostatnich 3 lat ale w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu, zamawiający może dopuścić, aby wykaz z okresu dłuższego niż 3 lata.

Kiedy można unieważnić postepowanie?