Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne – forma i data jego wystawienia a podstawa do wykluczenia wykonawcy

W praktyce można spotkać się z sytuacją, gdy wykonawca nie dołącza do oferty w terminie składania ofert aktualnego zaświadczenia ZUS potwierdzającego brak zaległości w opłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne natomiast na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu przedkłada pismo Zakładu Ubezpieczeń Społecznych podpisane przez jego pracowników, w którym zaświadczają, iż na dzień składania ofert Wykonawca nie posiadał żadnych zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.

Czy takie oświadczenie ZUS o braku zaległości na dzień składania ofert stanowi prawidłowe  uzupełnienie oferty czy też daje podstawę Zamawiającemu podstawę do wykluczenia Wykonawcy?  

Zgodnie z art. 24ust.pkt.3 ustawy z dnia 29.01.2004r. prawo zamówień publicznych  /tj. z 8.06.2010r. Dz.U.Nr 113poz.759/ z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Zgodnie z §2 ust.1pkt. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U.  Nr 226, poz. 1817) w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żąda m,in.:

aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;

Organ właściwy do wystawienia zaświadczenia ZUS

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane jest na podstawie art.217-220 kodeksu postępowania administracyjnego /Dz.U.z 2000r. Nr 98 poz.1071 ze zm/ na wniosek płatnika składek  przez właściwą  dla miejsca prowadzenia działalności terenową jednostkę organizacyjną ZUS. Jeżeli wniosek składa inny podmiot nie będący płatnikiem składek  właściwym do wydania zaświadczenia o braku wpisu  do Centralnego Rejestru Płatników Składek / prowadzonego na mocy art. 33 ust.1 pkt. 4 ustawy z 13.10.1998r. O systemie ubezpieczeń społecznych  /Dz.U. z 2009r. Nr.205 poz. 1585/ jest  I Oddział ZUS w Warszawie, gdy podmiot nie ma siedziby w Polsce lub właściwa z uwagi na siedzibę w Polsce -terenowa  jednostka organizacyjna ZUS.

Forma i data wystawienia zaświadczenia ZUS

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane są na centralnie drukowanym blankiecie, który jest drukiem ścisłego zarachowania i posiada stosowne zabezpieczenia, przede wszystkim zawiera 2 literowy numer serii i 7 cyfrowy kolejny numer. Zaświadczenie takie oznaczone jest indywidualnym,  18 znakowym numerem , pieczęcią organu  wydającego zaświadczenie, imienną pieczątką służbową wraz podpisem osoby upoważnionej. Potwierdzanie autentyczności zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek wydanych po 3.04.2009r. możliwe jest pod adresem https://ssi.zus.pl/zn/.

Zaświadczenie ZUS zawsze będzie zaświadczeniem aktualnym, gdyż potwierdza stan na dzień jego wystawienia. Ponad to ustawodawca wprowadził wprost ograniczenia czasowe dla daty wystawienia takiego aktualnego zaświadczenia ZUS : nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert /wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/.

W analogiczny sposób  ustawodawca przewidział ograniczenie czasowe dla  wystawienia zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków, zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego.
O ile nie budzi wątpliwości jak liczyć okres 3/ lub 6 / miesięcy przed terminem składania ofert to nie jest już tak oczywistym czy zaświadczenie ZUS może być wystawione po terminie składania ofert.

Skład orzekający KIO z dnia 30.07.2009r. KIO/UZP 901/09 oraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8.12.2009r. VCa 230/09 stanęły na stanowisku, iż zaświadczenie Krajowego Rejestru Karnego jak i inne dokumenty powinny być wystawione nie później  niż przed terminem składania ofert co wynika z wykładni przepisu §2 ust.1pkt. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009r. Oznacza to, iż uzupełnienie zaświadczenia ZUS na podstawie art. 26us.3 pzp może mieć miejsce tylko wówczas, gdy Wykonawca posiadał prawidłowe dokumenty w dniu składania ofert  ale nie dołączył ich przez przeoczenie. Zdaniem Sądu art.26ust.3pzp nie służy gromadzeniu dokumentów, których wykonawca nie posiada .

Podobne stanowisko wyraziła  Krajowa Izba Odwoławcza, wyroku  z dnia 7.12.2009r. KIO /UZP 1726/09 ,www.uzp.gov.pl, w którym stwierdziła : Niezłożenie jakiegoś dokumentu przez wykonawcę nie może oznaczać dla niego korzyści, polegającej na przyznaniu mu dodatkowego czasu na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niemożność przedłożenia KRK na dzień składania wniosku i uzupełnienie zaświadczenia z KRK wystawionego po dniu otwarcia ofert (wniosków) nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (wniosków). Data wystawienia zaświadczenia z KRK mogłaby być datą po dacie składania wniosków, tylko wówczas, gdyby z treści dokumentu wyraźnie wynikało, że wykonawca nie figurował w rejestrze na dzień składania wniosków.

W innym wyroku z dnia 30.07.2009r. KIO /UZP/905/09, legalis, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż :Ustalone w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…) terminy ważności dokumentów mają funkcję porządkującą i wskazują zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom, zakres ich żądań i obowiązków. Istotne jest to zwłaszcza dla wykonawców, dla których przedstawianie tych dokumentów przy składaniu ofert stanowi uciążliwość, a ich niezłożenie lub wadliwe złożenie wywołuje negatywne skutki. Dlatego w tym wypadku istotna jest przejrzystość, do której odnosi się Europejski Trybunał Sprawiedliwości, czy też, jak to nazwano w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zachowanie równego traktowania wykonawców. Uznanie przez Zamawiającego przedstawionej informacji z 23 kwietnia 2009 r., wbrew wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunkom składania tego dokumentu, stanowiłoby naruszenie obu tych zasad.  Sama możliwość uzupełnienia dokumentów, którą daje art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza, iż zamawiający musi zaakceptować jakikolwiek przedłożony dokument, lecz wciąż obowiązują zasady ustalone specyfikacją istotnych warunków zamówienia i rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów (…).  Nieprawdą jest także, iż określenie terminu ważności dokumentów odnoszące się do dnia składania ofert w przypadku informacji z KRK w ogóle wyklucza możliwość uzupełnienia tego dokumentu, gdyż uzupełnić można co najmniej dokumenty wystawione przed dniem lub w dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lecz z jakichś powodów do oferty lub wniosku nie dołączone.

W aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej  m.in. w wyroku z dnia 16.03.2011t. KO 474/11/  uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego do końca nie jest podzielane.  Organ  niższej  instancji  twierdzi, iż brak jest podstaw do wymagania od wykonawców przedłożenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wyłącznie dokumentów wystawionych przed terminem składania ofert. Niedopuszczenie możliwości uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów wystawionych po dniu składania ofert podważałoby sens i cel przepisu art.26ust.3 ustawy. Co do zasady, zdaniem KIO możliwe jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez dokumenty wystawiane po terminie składania ofert, jednak wyłącznie pod warunkiem, że dokumenty te potwierdzają stan przypadający nie później niż na dzień składania ofert.

 Pomimo rozbieżności odnośnie wykładni art. 26ust.3 pzp niezmienny pozostaje fakt, iż zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdza stanu  „historycznego”, lecz stwierdza fakt niefigurowania w kartotece karnej na dzień ich wydania tj. na dzień zamieszczenia adnotacji urzędowej na zapytaniu.   Podobnie w przypadku zaświadczeń ZUS i KRUS co ma swoje odzwierciedlenie również  w wyrokach KIO z dnia 23.02.2011r. / KIO 293/11 , z dnia 21.09.2010r../KIO 1945/10/ , z dnia 14.05.2010r. /KIO/ UZP 762/10/. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż zaświadczenie wystawione przez ZUS lub KRUS zawiera informacje aktualne na dzień ich wystawienia i podobnie jak zaświadczenie KRK nie zawiera danych „historycznych”. Oznacza to, iż wykonawca będzie mógł uzupełnić brakujące zaświadczenie ZUS jedynie w przypadku, gdy uprzednio  zadbał, aby zostało ono wystawione przed terminem składania .w innym przypadku zamawiający będzie uprawniony do wykluczenia danego wykonawcy z postępowania z uwagi na treść art. 24 ust.1pkt. 3pzp. Zamawiający wyznaczając odpowiedni termin na uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26ust.3 pzp powinien brać pod uwagę, iż obowiązkiem wykonawcy jest złożenie kompletnej oferty, zawierającej wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane przez zamawiającego w SIWZ. Dokumenty te, co do zasady, winny być więc w dyspozycji wykonawcy w dniu upływu terminu składania ofert.  /wyrok KIO z 2010-12-30 KIO 2710/10 Legalis /           Mając dokonaną analizę orzecznictwa KIO oraz Sądu Okręgowego można wysnuć wniosek, iż  wykonawca, który na wezwanie do uzupełnienia aktualnego zaświadczenia ZUS przedkłada oświadczenie ZUS, wystawione po terminie składania ofert potwierdzające stan historyczny o braku zaległości w opłacaniu składek na dzień składania ofert podlega wykluczeniu z postępowania.

Takie oświadczenie ZUS ma status co najwyżej „potwierdzenia salda”, nie stanowi natomiast aktualnego zaświadczenia, który jest drukiem ścisłego zarachowania. Żaden przepis prawa zamówień publicznych nie daje podstawy do oceny spełnienia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o inny dokument niż wymieniony w  przepisu §2 ust.1pkt. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. Taki wyjątek został przewidziany tylko w przypadku wykazywania spełnienia warunku  dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej na podstawie art. 26ust,2c pzp. Ponad to skoro zaświadczenie ZUS można przedłożyć najpóźniej z datą terminu składania ofert to dopuszczenie oświadczenia ZUS z datą późniejszą naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców przewidzianą w art. 7 pzp.

Zaświadczenie ZUS dla spółki cywilnej:

Spółka cywilna nie posiada podmiotowości prawnej, ma charakter wyłącznie zobowiązaniowy / art. 846kc w związku z art. 14 pzp./ a istotą tego celu jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego. Stanowi więc umowę zawartą pomiędzy co najmniej dwoma wspólnikami. Nie posiada także zdolności sądowej, procesowej, upadłościowej / uchwała SN z 6.11. 2002r. z 6.11.2002r. III CZP 67/02 OSNC 2003 nr 7-, poz. 102, LEX nr 55882/. Nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych- jest jedynie umową, której żaden  przepis nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej do zdolności jej wspólników. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w dwu- lub wielostronnym stosunku obligacyjnym łączącym wspólników / wyrok SN z 28.10.2003r. I CK 201/02 LEX nr 151608/ Spółka cywilna nie mieści się także  w kategorii przedsiębiorcy, którego definicja jest zawarta w art. 4 ustawy o  swobodzie działalności gospodarczej z 2.07.2004r./Dz.U.Nr. 183poz.1807/oraz art.43/1/kc.  W art.4ust.2 usdg jednoznacznie wskazano, że za przedsiębiorców uważa się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Pojęcie spółki cywilnej w konfrontacji z treścią art.1pkt.11 pzp, który definiuje wykonawcę jako osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej, pozwala przyjąć założenie, że w rozumieniu przepisów dotyczących zamówień publicznych spółka cywilna nie posiada statusu wykonawcy.

Na gruncie prawa zamówień publicznych należy traktować  wspólników spółki cywilnej jako podmiot wspólny ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego  na podstawie art. 23 pzp.  Stąd każdy ze wspólników winien przedstawić zaświadczenie ZUS o niezaleganiu  ze składami na ubezpieczenie społeczne. Aczkolwiek w indywidualnych przypadkach mogło się zdarzyć, iż zgłoszenie  do ubezpieczeń społecznych nastąpiło na spółkę cywilną – w takim wypadku  niezbędne jest przedłożenie również takiego zaświadczenia ZUS ,wystawionego na spółkę cywilną.

Aktualność zaświadczenia a zmiana terminu składania ofert

W praktyce często można spotkać sytuację, gdy wykonawca załącza do oferty aktualne zaświadczenie ZUS, które traci swą ważność na skutek przedłużenia terminu składania ofert. Niejednokrotnie Wykonawcy nie zauważają, iż należało uzyskać przed upływem terminu składania ofert kolejne, aktualne zaświadczenie ZUS. Skuteczne naprawienie takiej sytuacji po terminie składania ofert jest niemożliwe. Jedynym lekarstwem byłoby być przezornym Wykonawcą i zawczasu  unikać składania zaświadczenia  o dość odległej dacie wystawienia przed terminem składania ofert a także pilnować ważności dokumentów, gdy zmienia się termin składania ofert.

Nieuzupełnienie zaświadczenia ZUS a zatrzymanie wadium

Przedłożenie wadliwego zaświadczenia ZUS lub nieprzedłożenie go wcale może skutkować zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46ust.4a pzp aczkolwiek każdy przypadek wymaga indywidualnej analizy. Orzecznictwo KIO w tym zakresie jest zróżnicowane.

Dla przykładu przedstawiam jednostkowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2011-01-11, KIO 2810/10, Opubl: Legalis, w  którym skład orzekający opowiedział się za zatrzymaniem wadium w sytuacji, gdy wykonawca  posiadający aktualne zaświadczenia ZUS przedłożył zarówno w ofercie jak i na wezwanie Zamawiającego – zaświadczenia ZUS  z nieprawidłowa datą wystawienia.

 W przedmiotowym postępowaniu przetargowym, termin składania ofert  upłynął w dniu 2 listopada 2010 r. Odwołujący składając ofertę błędnie załączył do niej zaświadczenie z Oddziału ZUS w Z. wystawione w dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2010 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oferty o prawidłowe zaświadczenie z ZUS. W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący omyłkowo złożył zaświadczenie wystawione w dniu 18 listopada 2010 r. Uwzględniając powyższe, Izba potwierdziła, że przeprowadzone przez zmawiającego zatrzymanie wadiów wniesionych przez odwołujących było w pełni uzasadnione w okolicznościach faktycznych danej sprawy, tj. odpowiadało hipotezie oraz dyspozycji ww. przepisu.  Wymagane w siwz oraz żądane w ramach uzupełnienia dokumenty były standardowymi dokumentami od lat masowo żądanymi i przedkładanymi w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zaświadczenia wystawiane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie są dokumentami szczególnie skomplikowanymi, których zakres i znaczenie może prowadzić do kontrowersji w przedmiocie oceny okoliczności, do których się odnoszą. Powoływane wyżej przepisy określają również wymagane daty ich wystawienia. Dla odwołujących, profesjonalnych podmiotów gospodarczych aktywnie partycypujących w rynku zamówień publicznych nie mogło stanowić żadnej trudności ich odpowiednie pozyskanie i przedłożenie zamawiającemu. Ponadto za udowodnioną i przyznaną Izba uznała okoliczność przedstawioną przez zamawiającego, iż obaj odwołujący dysponowali i posługiwali się zaświadczeniami wystawionymi na datę składania ofert i nie wcześniej niż na trzy miesiące przed tą datą, których jednakże nie przedłożyli w ramach niniejszego postępowania: J. z dnia 27 sierpnia 2010 r. oraz ZZM S.A. z dnia 2 listopada 2010 r. (na podstawie okazanych ofert składanych w innych postępowaniach). Z łatwością więc obaj odwołujący mogli przedstawić zamawiającemu w ramach uzupełnienia stosowne, a więc wymagane przez zamawiającego w kształcie określonym postanowieniami siwz i przepisami prawa, zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ewidentnie więc nie uzupełnili dokumentów, których przedłożenie w sposób prawidłowy było możliwe. Nie sposób więc przypisać zastanej sytuacji jakichkolwiek okoliczności uniemożliwiających czy utrudniających wykonawcom pełne zastosowanie się do żądań zamawiającego, a więc okoliczności nieleżących po stronie wykonawcy. W najlepszym wypadku odwołujący nie uzupełnili prawidłowych dokumentów na skutek rażącego niedbalstwa, w najgorszym działając świadomie z motywem zmowy cenowej prowadzącej do wyboru w postępowaniu oferty najdroższej.

 Projekt ustawy prawo zamówień publicznych przewiduje rezygnację z przepisu umożliwiającego zatrzymanie wadium na skutek nieuzupełnienia dokumentów.

Materiały źródłowe:

1/ „Zaświadczenie ZUS” – Marcin Kaczmarek, Przetargi Publiczne lipiec 2011

2/Paweł Banasik, Dokumenty i dokumentowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Przetargi Publiczne, Wrocław 2011, str.198-200.