Zatrzymanie wadium – wyrok SA w Warszawie z 17.01.2014r. I ACa 1356/13

Zdaniem  Sądu Apelacyjnego  art. 46 ust. 4a ustawy, z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych  winien być interpretowany w sposób zawężający, nakazujący zatrzymanie wadium złożonego jedynie przez tego wykonawcę, który celowo nie uzupełnia dokumentacji na wezwanie zamawiającego, albowiem jego przystąpienie do przetargu nosi cechy pozorności.

Sąd Apelacyjny podzielił orzecznictwo Sądu Najwyższego w szczególności:

1/ W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że przepis art. 46 ust. 4a pzp został wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danej sprawy.

2/ W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a pzp ma zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu przetargowym.

3/ Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 10.05.2013 r., sygn. I CSK 422/12 i z dnia 14.03.2013 r., I CSK 444/12 stwierdził, że wykładnia art. 46 ust. 4a  pzp wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu, kto zaoferuje najwyższą cenę.           W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.

4/ W wyroku z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy wskazał, że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu nienależytego przysporzenia. W konsekwencji należy uznać, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a pzp będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 września 2010 r.,(…), (…), s. 43 oraz w wyroku z 24 sierpnia 2011 r.(…).

Powyższy stan prawny Sąd Apelacyjny zastosował do następującego stanu faktycznego:

Powód po otrzymaniu wezwania zamawiającego do uzupełnienia oferty poprzez m.in. dołączenie do niej – „Aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Ustawy – potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie pozostał bierny. W odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokument zatytułowany „Uzupełnienie oferty…”, z tym że zamiast żądanej informacji z KRK załączył do niego zaświadczenie o braku karalności wystawione dla byłego Prezesa Zarządu powoda,  przy czym załączenie innego dokumentu, niż żądany nastąpiło li tylko wskutek omyłki pracownika sekretariatu powodowej spółki. Cena zaoferowana przez powoda  byłaby po dokonaniu oceny przez Zamawiającego ostatnią ofertą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu przetargowym.

W tej sytuacji nie sposób przyjąć, że postępowanie powoda miało charakter umyślny i celowy, oraz że było przejawem złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia, że zaniechanie wykonawcy zmierzało do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę.