Zmiana podmiotowa umowy o zamówienie publiczne

W trakcie trwania umowy o zamówienie publiczne zawartej z przedsiębiorcą doszło do jego przekształcenia w jednoosobową spółkę  z ograniczoną odpowiedzialnością, której jedynym udziałowcem staje się dotychczasowy przedsiębiorca.

Czy Zamawiający może kontynuować umowę o zamówienie publiczne z nowym podmiotem i dokonywać zapłaty za wykonane prace na podstawie faktury wystawionej przez nowy podmiot?

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, orzecznictwem, powszechnie uznanymi i dopuszczalnymi okolicznościami podmiotowych zmian umowy po stronie Wykonawcy  w sprawie realizacji zamówienia publicznego  są:  sukcesja uniwersalna, szczególna sukcesja z mocy samego prawa oraz przystąpienie do długu np. w wyniku zawarcia umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z  którą związane były zobowiązania dotychczasowego właściciela, wynikające z umowy o realizację zamówienia publicznego.

Dopuszczalne są zmiany zachodzące w wyniku zaistnienia : sukcesji uniwersalnej/ generalnej/ lub kumulatywnego przystąpienia do długu. W takich sytuacjach nie ulegają zmianie istotne postanowienia zawartej umowy a pozycja zamawiającego względem wykonawcy nie ulega pogorszeniu. /Zmiana wykonawcy zamówienia publicznego Paweł Stokłosa, Przetargi Publiczne lipiec 2013/       Utrwalony w doktrynie i orzecznictwie jest pogląd, iż umowa o zamówienie publiczne nie może być zawarta z wykonawcą innym , niż podmiot weryfikowany procedurą przetargową . W wyroku z dnia 13.01.2014r.VCK 97/2003  OSNC 2005/2/34,LEX 108158  Sąd Najwyższy  wskazał, iż normy pzp nakazujące udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu  zgodnie z przepisami tej ustawy wynika, że zamówienie publiczne może być udzielone wyłączenie dostawcy, wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być korygowany wolą stron.  Wynika to z celu ustawy o zamówienia publicznych , eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne. W konsekwencji Sąd Najwyższy przyjął, że umowa mająca „na celu umożliwienie przejęcia zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, z obejściem rygorów ustawowych, jest nieważna gdyż prowadzi do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych./”Zmiany po stronie  Wykonawcy ,Aldona Kowalczyk, Doradca, kwiecień 2012/.

Zatem niedopuszczalne jest takie przekształcenie  strony podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego, które prowadziłoby do zastąpienia dotychczasowego wykonawcy przez inny podmiot nieposiadający dotąd tego statusu w wyniku umowy cesji lub innej czynności prawnej prowadzącej do następstwa prawnego pod tytułem szczególnym, odnoszącym skutek wyłącznie w odniesieniu do danego stosunku prawnego. / Następstwo prawne, Martyna Waluśkiewicz, Przetargi Publiczne, październik 2011/         Kwestia podmiotowych zmian umowy o realizację zamówienia publicznego została również poruszona przez Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 19.06.2008r. w sprawie C-454/06 pressetext Nadchrichtenagentur . W świetle powołanego orzeczenia można postawić tezę, iż dopuszczalne są zmiany podmiotowe umowy o zamówienie publiczne, w  sytuacji gdy zmiana nie prowadzi do udzielenia nowego zamówienia. Udzieleniem zamówienia publicznego nie jest takie przekształcenie podmiotowe umowy, że w miejsce dotychczasowego wykonawcy wstępuje podmiot od niego zależny np. spółka kapitałowa, w której pierwotny wykonawca jest jedynym akcjonariuszem, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych. Dopuszczalne są zatem takie zmiany , które opierają się na wewnętrznej reorganizacji wykonawcy, ponieważ zmiany te nie  zmieniają w sposób istotny postanowień pierwotnego zamówienia. /Zmiana wykonawcy zamówienia publicznego ,Paweł Stokłosa, Przetargi Publiczne, lipiec 2013/.                                                                                                                                  Mając na uwadze dopuszczalność  przekształcenia wykonawcy zamówienia publicznego, które stanowi następstwo sukcesji generalnej za dopuszczalne należy uznać zmiany podmiotowe w wyniku  dziedziczenia, przekształceń prywatyzacyjnych, łączenia, podziału, przekształcenia spółek handlowych opisanych w  art. 491-584 ksh. Nie jest ono zależne od woli stron ale następuje ex lege i oznacza zachowanie ciągłości sytuacji prawnej podmiotu.   /Następstwo prawne, Martyna Waluśkiewicz, Przetargi Publiczne, październik 2011, opinia UZP Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego/                                                          Przepis art.551§ 5 kodeksu spółek handlowych wprost dopuszcza możliwość przekształcenia przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną wykonującego we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (przedsiębiorca przekształcany) w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą).                                          Skutki przekształcenia : zgodnie z art. 552 ksh w związku z art. 584/1/ksh następują z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną co ma charakter porządkowy. Z momentem wpisu spółka przekształcana staje się spółką przekształconą.  Wpis ma zatem charakter obligatoryjny i konstytutywny.

Należy przy tym wspomnieć, iż zgodnie z art. 12 ustawy z 29.09.1994r. O rachunkowości księgi rachunkowe zamyka się w dniu poprzedzającym zmianę formy prawnej, a otwiera się w dniu zmiany formy prawnej. Natomiast można nie zamykać i nie otwierać ksiąg rachunkowych w przypadku przekształcenia spółki osobowej oraz spółki cywilnej w inną spółkę osobową, a także spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową.

Przekształcenie spółek, przedsiębiorcy w spółkę prawa handlowego polega na zmianie dotychczasowej formy ustrojowej spółki prawa handlowego, przedsiębiorcy przy zachowaniu dotychczasowego składu osobowego i majątku podmiotu/ por. Kidyba, kodeks t.II 2007 s. 1050./ O ile w trakcie innych procesów reorganizacyjnych struktury spółki- łączenia lub podziału – mamy do czynienia z zasadą sukcesji  uniwersalnej/ pełnej lub częściowej/ o tyle na gruncie przepisów o przekształceniu spółek zastosowanie znajduje zasada kontynuacji. Ustawodawca daje temu wyraz w art. 553 ksh w związku z art. 584/2/ksh, zgodnie z którym spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Wszelkie dotychczasowe obowiązki i prawa spółki przekształcanej stają się, z dniem przekształcenia, prawami i obowiązkami spółki przekształconej. Kontynuacja w sferze cywilnoprawnej oznacza, że nie zachodzi konieczność zmiany treści stosunków cywilnoprawnych, w których stroną była dotychczas spółka przekształcana. /por. A. Szumański, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, komentarz KSH,t.IV,2012,s.1084-1085/.  Zastosowanie zasady kontynuacji w procesie przekształcenia ma szczególne znaczenie dla wierzycieli spółki przekształcanej, gdyż następuje jedynie zmiana organizacyjno -prawna struktury spółki przy zachowaniu tożsamości stosunków cywilnoprawnych łączących dotychczasową spółkę przekształcaną. W związku ze zmianami zasad odpowiedzialności, ustawodawca wprowadza dodatkowe zabezpieczenie interesów wierzycieli, w szczególności w treści art. 584/13/ zgodnie z którym przedsiębiorca/ osoba fizyczna odpowiada solidarnie ze spółką przekształconą za zobowiązania przedsiębiorcy przekształcanego związane z prowadzoną działalnością gospodarczą powstałe przed dniem przekształcenia, przez okres trzech lat, licząc od dnia przekształcenia / komentarz do ksh pod red. J.A.Strzępka/Pinior, www.legalis.pl.

Forma zmiany umowy o zamówienie publiczne: mając na uwadze obowiązek zawarcia umowy o zamówienie publiczne w formie pisemnej pod rygorem nieważności również jej zmiana winna nastąpić w takiej formie- art. 139 ust.2 pzp. Zatem zmiana podmiotowa umowy  powinna być uwidoczniona w formie pisemnej w formie aneksu do umowy.

Zobacz też :https://www.zamowienia-publiczne.net/cesja-w-zamowieniach-publicznych/