Zmiana podmiotu trzeciego po otwarciu ofert
Wykonawca wskazał w ofercie, iż zamierza zrealizować zamówienie przy pomocy podwykonawcy. Jednocześnie w JEDZ zawarł oświadczenie , iż nie będzie korzystał z podwykonawcy , a dla spełnienia warunku będzie polegał na zdolnościach technicznych podmiotu trzeciego nie dołączając ani JEDZ dla podmiotu trzeciego ani zobowiązania do udostępnienia potencjału. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Wykonawca wskazał dwa zupełnie inne podmioty trzecie, załączył dokumenty dla nich zał, iż podmioty te będą podwykonawcami .
Czy w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 4.05.2017r. C-387/14 Wykonawca miał prawo zmienić podmiot trzeci udostępniający swój potencjał?
Wyrok KIO z 21.11.2017r. KIO 2336/17
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przywoływanego powyżej wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt: “Trybunał przesądził zatem, że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia dokumenty i nie potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. (…) dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, do których odnoszą się zarzuty postawione przez Odwołującego, nie doszło do naruszenia zakazu sformułowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt. Zauważyć należy, iż Konsorcjum w treści jednolitego dokumentu wskazało na powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum przekazało w tym zakresie niepełne informacje oraz nie załączyło dokumentów wymaganych na tym etapie w odniesieniu do podmiotów trzecich (zobowiązanie oraz jednolity dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero zatem w wyniku udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich. Co niezwykle istotne, określenie zakresu polegania na zasobach podmiotów trzecich nastąpiło przed dokonaniem przez Zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Nie doszło zatem w ocenie Izby do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, a jedynie do uzupełnienia przez Konsorcjum oświadczenia zawartego w tym zakresie w jednolitym dokumencie.
Wyrok KIO z 16.08.2017r. KIO 1581/17
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Konsorcjum nie ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce dotychczasowej osoby, którą przestało dysponować, w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Nie tylko brak posiadania przez wykazywaną osobę wymaganego doświadczenia, ale również ujawniony po upływie terminu składania ofert brak dysponowania przez wykonawcę osobą, która miała odpowiednie doświadczenie, wymaga wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych braków w trybie tego przepisu. Nie ma przy tym znaczenia powód, dla którego wykonawca przestał dysponować daną osobą, w tym, czy i w jakim stopniu wykonawca mógł przewidzieć, że zaistnieje taka sytuacja.
Powołanie się w tym zakresie przez Zamawiającego na wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-378/14 jest nieuzasadnione”
Wyrok KIO z 18.10.2017r. KIO 2073/17
W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26us.1 ustawy pzp Wykonawca oświadczył, iż zmienia podmiot trzeci. Zamawiający jednakże wezwał Wykonawcę, do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego z którego zasobów Wykonawca zrezygnował. Wykonawca wniósł odwołanie kwestionując treść wezwania. Czy odwołanie Wykonawcy zostało uwzględnione?
Zdaniem KIO : “wezwanie takie należało uznać za nieuprawnione. Precyzyjność i jednoznaczność przedmiotowego wezwania – Zamawiający wprost wskazał na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego- pozwalały na uznanie, iż mając również na uwadze zasadę jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak przedłożenia wymaganych dokumentów skutkował będzie wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Mając na uwadze jednoznaczne brzmienie przepisów ustawy, Zamawiający w sytuacji tej byłby w zasadzie zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, w przeciwnym wypadku narażając się na zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela wyrażonego przez Zamawiającego poglądu, iż art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp innym podmiotem, bądź zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia pod warunkiem wykazania zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie podziela pogląd wyrażony w opinii Urzędu Zamówień Publicznych powołanej przez Odwołującego, iż przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Wobec powyższego, Zamawiający, mając w szczególności na uwadze informację Odwołującego o zmianie podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zawartą w piśmie z dnia 19.09.2017 r., winien był w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. zawrzeć informację o dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Wnioski
Z orzecznictwa KIO wypływa wniosek, iż możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego po otwarciu ofert, jeżeli na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już pierwotnie w ofercie.
Natomiast wykonawca, który wykazał w ofercie spełnienie warunku udziału w postępowaniu samodzielnie w odpowiedzi na uzupełnienie oferty nie mogą już wykazywać spełnienia warunku przy pomocy podmiotu trzeciego.
Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może zamykać Wykonawcy drogi do przedstawienia dokumentów dla innego podmiotu trzeciego niż pierwotnie wskazano w ofercie.
Źródła:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-10-18, KIO 2073/17
https://szukio.pl/fragmenty/1737
https://szukio.pl/szukaj?fraza=KIO++1581%2F17
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-11-21, KIO 2336/17
https://szukio.pl/fragmenty/1741
https://szukio.pl/szukaj?fraza=KIO++2336%2F17
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-08-16, KIO 1581/17
https://szukio.pl/fragmenty/1743
https://szukio.pl/szukaj?fraza=KIO++1581%2F17
Zobacz też
https://www.zamowienia-publiczne.net/potencjal-podmiotu-trzeciego-nowelizacji-pzp/
