Zmiana umowy o zamówienie publiczne- z uwzględnieniem nowelizacji

Zamawiający dokonał w sposób nieuprawniony poprawienia nieistniejącego błędu rachunkowego oferty, a tym samym doszło do zwiększenia należnego wykonawcy wynagrodzenia o kwotę 300zł. Zamawiający poprawił cenę brutto wynagrodzenia miesięcznego i dokonał zmian w konsekwencji dokonanej porpawki. Cena netto pierwotnego wynagrodzenia miesięcznego nie uległa zmianie. Oferta Wykonawcy była jedyną ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Czy Zamawiający może w drodze aneksu do umowy obniżyć wynagrodzenie jeżeli nie przewidział żądnej możliwości zmiany umowy w siwz.?

Nieuzasadnione przysporzenie na rzecz prywatnego przedsiębiorcy stanowi naruszenie art. 11 ustawy z 17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Dz.U.2013.168 tj Zgodnie z ww przepisem naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków.
Skoro Zamawiający zorientował się o swoim błędzie , nie powinien go powielać i wskazanym jest dokonanie zmiany umowy w tym zakresie. Jednakże należy rozważyć czy ewentualna zmiana umowy nie spowoduje naruszenia art.17 ust.6 ustawy z 17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 144 ustawy prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Przepis art. 144 ustawy pzp może mieć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie warunkujące możliwość dokonania takiej zmiany przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wystąpiło przed zawarciem umowy, jak i po jej zawarciu. Nie ma również przeszkód do uznania dopuszczalności zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 w przypadku zastosowania korzystniejszych dla zamawiającego rozwiązań, jednak pod warunkiem ,że zamawiający wprost przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki, na jakich dokona zmian, a więc z określeniem konkretnych okoliczności, w których będzie do takiej zmiany uprawniony (zob. wyrok KIO z dnia 28 lutego 2012 r., KIO 229/12; KIO 238/12; KIO 239/12; KIO 242/12; KIO 245/12; KIO 247/12, www.uzp.gov.pl).

Zgodnie z generalną zasadą do istotnych postanowień umowy dostawy należą oznaczenie przedmiotu umowy, terminy wykonania oraz ustalenie ceny (art. 605 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.) wyrok KIO z 5.03.2013r. KIO 376/13
Jeżeli opowiedzieć się za tym, iż obniżenie wynagrodzenia jest zmianą istotną i korzystną dla Zamawiającego to należałoby wnioskować, iż konieczne jest przewidzenie w SIWZ możliwości zmiany umowy na korzyść Zamawiającego, aby dokonać zmiany umowy.
W obowiązującym stanie prawnym nie istnieje żaden katalog zmian istotnych i nieistotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku tj. należy zbadać zakres, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiące przyczynę zmiany umowy, wpływ zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównanie sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.
Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Według opinii UZP zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06). Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków, gdy przyczyny zmiany umowy odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach.

Jak wygląda możliwość zmiany umowy według Dyrektywy UE?

Zgodnie z art.72 ust.34 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24 UE z 26.01.2014r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/We modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego uznaje się za istotną, jeżeli zmiana taka powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do charakteru pierwotnie zawartej umowy. Przy czym zmianę uznaje się za istotną, jeżeli spełniona jest co najmniej jedna z następujących przesłanek:
  a/ modyfikacja wprowadza warunki, które gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta zainteresowałoby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;
b/modyfikacja zmienia równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;
c/modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy:

d/gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia.

Natomiast art. 72ust.1 dyrektywy 2014/24 drobiazgowo reguluje przypadki możliwości modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania, czyli bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od ich wartości pieniężnej, gdy:

a/modyfikacje zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówieniowych: jednakże nie mogą one przewidywać zmian, które zmodyfikowałyby ogólny charakter umowy:
 b/w przypadku dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw wykonywanych przez pierwotnego wykonawcę, które stały się niezbędne i które nie były uwzględnione w pierwotnym zamówieniu, jeżeli zmiana wykonawcy:
• Nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, oraz
• Spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla instytucji zamawiającej; niemniej jednak ewentualny wzrost ceny nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy w sprawie zamówienia; w przypadku wprowadzenia kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich, przy czym nie mogą mieć one na celu obejścia dyrektywy
c/gdy spełnione są wszystkie następujące warunki:
• konieczność modyfikacji spowodowana jest okolicznościami, których instytucja zamawiająca, działająca z należyta starannością, nie mogła przewidzieć:
• modyfikacja nie zmienia ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia;
• ewentualny wzrost ceny nie jest wyższy niż 50% wartości pierwotnej umowy: w przypadku wprowadzenia kilku kolejnych modyfikacji ograniczenie to ma zastosowanie do wartości każdej z nich, przy czym nie mogą mieć one na celu obejścia przepisów dyrektywy
  d/gdy nowy wykonawca zastępuje wykonawcę, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia, w wypadku:
• jednoznacznej klauzuli przeglądowej lub opcji, sukcesji uniwersalnej lub częściowej w praw i obowiązki pierwotnego wykonawcy, w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia połączenia, bycia lub upadłości, przez innego wykonawcę, który spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, pod warunkiem, że nie pociąga to za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejście stosowania dyrektywy, gdy instytucji zamawiająca sama przyjmuje zobowiązania głównego wykonawcy względem jego podwykonawców:
e/gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości , są nieistotne.

Jak wygląda możliwość zmiany  umowy według projektu pzp przekazanego do podpisu Prezydenta RP?
Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,/?/
b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne
6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Zmiana umowy jest zmianą istotną jeżeli:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Nawiązując do przedstawionego na wstępnie przypadku pomimo tego, iż nie przewidziano w siwz zmian istotnych umowy na korzyść Zamawiającego opowiedziałabym się za dopuszczalnością aneksowania umowy mając przy tym na uwadze takie okoliczności jak:
-konieczność zmiany umowy wynika z uniknięcia naruszenia dyscypliny finansów publicznych i przywrócenia stanu zgodnego z rzeczywistą, prawidłową treścią oferty,
-wielkość korekty ceny jest nieznaczna i dotyczy głównie wartości podatku vat zawartego w wynagrodzeniu miesięcznym brutto
-nieuprawniona korekta ceny oferty przez Zamawiającego pogorszyłaby pozycję Wykonawcę, gdyż oferta jego stała się droższa.
-oferta Wykonawcy była jedyną ofertą, w związku z czym nie miało to wpływu na wynik postępowania
-poprzez aneksowanie umowy i przywrócenie pierwotnej treści oferty treść umowy będzie zgodna z treścią oferty zgodnie z art.140 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych

Dodatkowo można z ulgą powitać nadchodzące zmiany przepisów, które określają kiedy mamy do czynienia ze zmianami istotnymi i które znacznie upraszczają i odformalizują możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne.