Zmiana umowy z powodu covid
Wielu Wykonawców obecnie boryka się z problemami przy realizacji umów, które zagrażają terminowemu zakończeniu umowy. Często tez okazuje się, iż koszty realizacji umowy okazują się dużo wyższe niż cena ofertowa. Wydawałoby się iż panująca pandemia stwarza podstawy do zmiany umowy. Jednakże w praktyce nie wszyscy Zamawiający są skłonni skorzystać z takiej możliwości? Jak sobie z tym radzić?
Siła wyższa
W pierwszej kolejności należy sięgnąć do zapisów Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonać zmiany na podstawie przesłanek w niej przewidzianych – art. 144ust.1 pkt. 1 ustawy pzp.
Często znajduje się tam przesłanka dopuszczająca zmianę terminu wykonania umowy z powodu siły wyższej.
W doktrynie prawa cywilnego, co do zasady Siłę Wyższą definiuje się ją jako: nadzwyczajne i nieprzewidywalne okoliczności niezależne od podmiotu, który się na nie powołuje, których następstw nie można było uniknąć mimo zachowania należytej staranności.
Zdaniem Sądu Najwyższego z 13.12.2007r. III CZP 100/07 Mimo zarysowującej się w polskiej doktrynie rozbieżności poglądów co do pojęcia siły wyższej, w orzecznictwie polskich sądów dominuje zapatrywanie opowiadające się za koncepcją obiektywną siły wyższej. Zgodnie z tą koncepcją, do zdarzeń objętych kategorią siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do przedsiębiorstwa, którego działalność jest rozpatrywana jako przyczyna szkody. Ponadto zwykle dodaje się, że działanie siły wyższej musi być nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.
Zdarzenia wykazujące tę właściwość tradycyjnie ujmuje się w trzy grupy: klęski żywiołowe (vis naturalis), akty władzy (vis imperii) i działania zbrojne (vis armata). Do pierwszej grupy zalicza się np. powódź, uderzenie pioruna, burzę o ogromnej sile, huragan, obfite opady śniegu lub nieprzeniknioną mgłę. Drugą grupę tworzą m.in. akty normatywne zakazujące wwozu określonych towarów, decyzje administracyjne o zniszczeniu ładunku ze względów sanitarnych, orzeczenia sądu o konfiskacie ładunku, błędny sygnał policjanta kierującego ruchem drogowym. Niebudzącymi wątpliwości przykładami zdarzeń należących do trzeciej grupy są działania sił zbrojnych wrogiego państwa, rozruchy, rebelie, wojny domowe, akty piractwa lub napaść zbrojnej bandy.[1]
Panująca pandemia – covid 19 jak najbardziej może być uznana za siłę wyższą.
Okoliczności niemożliwe do przewidzenia
Druga przesłanką zmiany umowy jest art. 144ust.1pkt. 3 ustawy pzp pod poniższymi warunkami:
a)konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b)wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
Uzupełnieniem tej podstawy jest art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2.03.2020r
Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19:
1) wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy – zmiana obligatoryjna
2) mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy- zmiana fakultatywna.
Samo zaistnienie nieprzewidzianych okoliczności nie może być pretekstem do zmiany umowy. Aby przekonać Zamawiającego do zmiany umowy trzeba wykazać, iż nieprzewidziane okoliczności mają bezpośredni wpływ na warunki określone w umowie, czyli muszą rodzić konieczność zmiany umowy.
W tym celu warto posłużyć się oświadczeniami np. podwykonawców, dostawców, przewoźników, pracowników odnośnie zmniejszonego stanu zatrudnienia , wydłużenia czasu produkcji, czasu transportu z powodu covid-19 itp. oraz innymi dowodami z których wynika np. zmniejszona wydajność (ograniczona liczba osób w pomieszczeniu), wzrost cen usług z powodu obostrzeń sanitarnych itd.
Należy zwrócić uwagę, iż okres pandemii trwa już dłuższy czas i wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia pewne okoliczności związane z COVID-19 można już przewidzieć. Stąd warto zadbać o odpowiednie zapisy w Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia pozwalające na zmianę umowy ( art. 144ust.1pkt. 1 ustawy pzp)
Co w przypadku, gdy Zamawiający nie chce zmienić umowy?
Przy odmowie zmiany terminu zakończenia umowy Wykonawca nie ma zbyt dużo możliwości z uwagi na fakt, iż trudno zawrzeć aneks zmieniający termin realizacji umowy po jego upływie. W takim wypadku pozostaje Wykonawcy bronić się przed naliczeniem kar umownych. Przepis art.471 kodeksu cywilnego w związku z art.15r ustawy o covid dają możliwość odstąpienia od naliczania kar umownych.
Natomiast przy odmowie zmiany wysokości wynagrodzenia można rozważyć wytoczenie powództwa o podwyższenie wynagrodzenie ale wymaga to głębszej analizy.
