Zmowa przetargowa

Ostatnio zauważyłam dość dziwną praktykę tworzenia konsorcjum złożonego przykładowo z ponad trzydziestu / to nie jest żart/ konsorcjantów, w przypadku, gdy w SIWZ  na usługi niepriorytetowe określono kryterium oceny ofert w formie doświadczenia tj. wartości  wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat.  Aby uzyskać maksymalną wartość usług i uzyskać jak najwięcej punktów Wykonawcy zakładają konsorcjum. Taka operacja pozwala Wykonawcom na zliczanie wartości doświadczenia wszystkich poszczególnych konsorcjantów. Czy taką praktykę należy uznać za dopuszczalną?

Zgodnie z art. 89ust.1pkt.3 prawa zamówień publicznych Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Zgodnie z generalną klauzulą zawarta w art. 3 ustawy z 16.04.1993r. O zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji /tj. z 2003r.Dz.U. nr 153poz.1503 ze zm./ czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.  Za czyn nieuczciwej konkurencji ustawa  w art.15 ust.1 uznaje utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez :

1. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
2. nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;
3.  rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4.  pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;
5. działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Czyn, o którym mowa w pkt 5, może polegać w szczególności na:

1. ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy;
2. stworzeniu sytuacji powodujących pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym;
3. emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2.

W art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określono czyny nieuczciwej konkurencji w sposób przykładowy. Na podstawie art.15 można więc wskazywać inne, aniżeli wprost opisane czyny polegające na utrudnianiu dostępu do rynku . Z praktyką utrudniania dostępu do rynku będziemy mieli do czynienia również w przypadku porozumienia ograniczającego konkurencję o którym mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (Dz.U. Nr 50, poz. 331). Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

1. ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;
2. ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;
3. podziale rynków zbytu lub zakupu;
4. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
5. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
6. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;
7. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Urząd ds. ochrony konkurencji i konsumentów nie neguje prawa przedsiębiorców do współpracowania w trakcie przetargów np. w ramach konsorcjów. Jednakże współpraca taka musi wynikać z niemożności skutecznego złożenia oferty przez pojedynczego przedsiębiorcę /zbyt duże zamówienia, brak wymaganego sprzętu, brak niezbędnych pozwoleń/ albo ze znacznych korzyści jakie może ona przynieść konsumentom, np. istotnie niższe ceny wynikające ze zwiększenia efektywności przedsięwzięcia i oszczędności kosztowych lub postęp techniczny. Brak tego typu przesłanek powoduje, że taka współpraca narusza prawo konkurencji, ponieważ przedsiębiorcy, którzy mogliby indywidualnie rywalizować, wyłączają walkę konkurencyjną na rzecz nieuzasadnionej współpracy. Zmowa przetargowa należy do ciężkich naruszeń prawa ochrony konkurencji. Są one zakazane bez względu na udział w rynku przedsiębiorców uczestniczących w prozo umieniu .

W podanym na wstępie przykładzie następuje ograniczenie dostępu do rynku w stosunku do innych wykonawców, którzy co prawda mogą złożyć ofertę, spełnić minimalne warunki udziału w postępowaniu ale przy tak postawionym kryterium oceny ofert wobec monstrualnego konsorcjum nie mają szans wykazać się większą wartością doświadczenia a tym samym wygrać postępowania. W praktyce konkurencyjni Wykonawcy znajdowali na to sposób poprzez tworzenie kolejnego konsorcjum nie mniejszych gabarytów. Taka praktyka prowadząca do składania ofert wspólnych Wykonawcy, którego nazwy nie można zapisać na jednej kartce papieru jest praktyką chorą i niedopuszczalną przez prawo.

Aby zapobiec takim praktykom należałoby w siwz tak konstruować kryteria oceny ofert, aby nie można było posługiwać się wartością doświadczenia bez ograniczenia np. poprzez wprowadzenie maksymalnej, stałej liczby punktów jakie można uzyskać po przekroczeniu pewnej wartości wykonanych usług.

Jeżeli jednak ofertę złoży konsorcjum, które zostało zawiązane nie w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale w celu wyeliminowania konkurencji podczas oceny ofert taką ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89ust.1pkt.3 ustawy prawo zamówień publicznych.

Por: Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Ewa Nowińska, Michał du Vall, Lexis Nevis 2010/